Preguntas y respuestas relativas a las prohibiciones de contratar derivadas de infracciones en materia de derecho de la competencia
Por Javier Salinas y Carlos Melón
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, la “LCSP”) contiene, en su artículo 71.1.b), una disposición por la que se prohíbe contratar con las entidades que forman parte del sector público a las empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por una infracción de falseamiento de la competencia.
El artículo 71.1.b) de la LCSP es consecuencia de la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la cual modificó el artículo 60.1 b) del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, el “TRLCSP”).
No obstante lo anterior, no consta la aplicación de la prohibición contenida en el artículo 60.1.b) del TRLCSP, como consecuencia de una declaración previa de la existencia de una infracción de falseamiento de la competencia. Dicho en otras palabras, no se impuso la citada prohibición en el periodo de vigencia del artículo 60.1 b) del TRLCSP.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, que modifica la metodología de cálculo de las sanciones por infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, la “LDC”), revierte el estado de desuso de la prohibición de contratar.
Dicha sentencia, en la que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo propugna un mayor efecto disuasorio de las sanciones de las autoridades de competencia, no sólo limitado a la imposición de sanciones pecuniarias a las empresas infractoras, sino también a la aplicación de otras medidas de contenido sancionador, sirve de base a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la “CNMC”) para recurrir a la prohibición de contratar contenida en el artículo 71.1 b) de la LCSP.
En efecto, son dos las resoluciones recientes de la CNMC en las que ha acordado activar la prohibición de contratar.
(i) En primer lugar, la resolución de 14 de marzo de 2019, dictada en el expediente S/DC/0598/2016 Electrificación y electromecánicas ferroviarias, declara a quince empresas y a algunos de sus directivos responsables de haber cometido distintas infracciones del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutivas de cártel, consistentes en la adopción de un conjunto acuerdos de reparto de contratos en varios mercado relacionados con la electrificación y electromecánicas ferroviarias.
(ii) En segundo lugar, la resolución de 20 de junio de 2019, dictada en el expediente SAMUR/02/18, Transporte escolar Murcia, en la que se declara responsables de una infracción del artículo 1 de la LDC, a veintiséis empresas de autobuses, por una serie de conductas consistentes en el reparto de las licitaciones del servicio de transporte escolar convocadas por la Consejería de Educación de la Región de Murcia desde el año 2009 hasta junio de 2018.
En la parte dispositivas de ambas resoluciones, la CNMC ordena remitir las propias resoluciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, la “JCCPE”), a los efectos de que ésta tramite el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar. Es la primera vez que la JCCPE va a tener que aplicar las nuevas normas establecidas en la LCSP en materia de prohibiciones de contratar.
Además, nunca se ha planteado la imposición de una prohibición de contratar de alcance general, que puede afectar a un número tan significativo de empresas[1], las cuales además son contratistas habituales de todo tipo de entidades del sector público.
Esta novedosa situación plantea notables interrogantes, que tratan de ser resueltas de forma breve y preliminar en esta nota.
1. ¿Cuáles son las normas aplicables?
Las prohibiciones de contratar están reguladas en:
(i) Los artículos 71 a 73 de la LCSP (régimen general).
(ii) Los artículos 17 a 20 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (procedimiento).
(ii) Los artículos 12 a 14 del Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley de Contratos del Sector Público (inscripción de las prohibiciones).
En todo lo no previsto expresamente en estas disposiciones, serán de aplicación las normas generales en materia de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común.
2. ¿Debe necesariamente declararse la prohibición de contratar?
La CNMC, aunque está legalmente habilitada para imponer las prohibiciones de contratar en sus resoluciones, no lo ha hecho así, sino que se ha limitado a remitir las dos resoluciones a la JCCPE a los efectos oportunos, esto es, con objeto de que sea la JCCPE quien tramite los procedimientos y efectúe las propuestas correspondientes, de acuerdo con el artículo 72.3 de la LCSP:
“La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución (…), corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, o a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas en el caso de la letra e) citada”.
Por lo tanto, cabe preguntarse si tras las resoluciones de la CNMC la prohibición de contratar deberá declararse en todo caso, o si cabe la posibilidad de que no sea declarada.
Entendemos que, visto el contenido de las resoluciones de la CNMC y el hecho de que la infracción de las normas en materia de defensa de la competencia -acreditada en las resoluciones- es constitutiva de prohibición de contratar, la JCCPE está obligada a incoar y a tramitar los procedimientos destinados a la declaración de la prohibición; también entendemos que es muy probable que la JCCPE proponga la imposición de la prohibición de contratar, aunque es cierto que esto es algo que derivará de la instrucción de los procedimientos. En todo caso, como veremos, la prohibición podría dejarse sin efectos en función de la conducta de las propias empresas.
3. ¿Quién tiene que declarar la prohibición de contratar?
La resolución del procedimiento para la declaración de las prohibiciones de contratar corresponde al Ministro de Hacienda, a propuesta de la JCCPE que es quien instruye el procedimiento. La CNMC no ha impuesto la prohibición de contratar.
4. ¿A quién afecta la prohibición de contratar?
A todas las empresas y directivos sancionados en las resoluciones de la CNMC.
La anterior regla general contiene una excepción, a la que la CNMC se refiere en ambas resoluciones, relacionada con las empresas y directivos que expresamente han quedado excluidos por haberse acogido al programa de clemencia. La CNMC considera que el artículo 72.5 de la LCSP ofrece ese amparo frente a la prohibición de contratar.
Hay que tener en cuenta, además, lo establecido en el artículo 71.3 de la LCSP:
“Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas”.
La prohibición de contratar no afectará a las sociedades matrices de las empresas sancionadas ni a otras empresas del mismo grupo, con la salvedad anterior, esto es, siempre que no pueda entenderse que son empresas derivadas.
5. ¿Cuál es el alcance de la prohibición de contratar?
La prohibición de contratar tiene alcance general, es decir, impide contratar con cualquier entidad del sector público (con todas las entidades a las que se refiere el artículo 3 de la LCSP), de acuerdo con lo previsto en el artículo 73.1 in fine de la LCSP:
“En los casos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda y Función Pública, la misma producirá efectos en todo el sector público”.
6. ¿Cuándo surte efectos la prohibición de contratar?
La prohibición de contratar surte efectos desde su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, sin perjuicio de las medidas provisionales que pudieran adoptarse en el propio procedimiento para declarar la prohibición, todo ello de acuerdo con el artículo 73.3 de la LCSP.
La LCSP no exige la firmeza de la resolución declarativa de la prohibición de contratar para su inscripción y efectos, por lo que el recurso contra esta resolución (en vía tanto administrativa como contenciosa) no tendría, por sí mismo, eficacia suspensiva, ello sin perjuicio obviamente de la posibilidad de solicitar la suspensión cautelar al recurrir; en particular, entendemos que si se solicitara la suspensión cautelar en el recurso contencioso administrativo, la prohibición de contratar no debería surtir efectos hasta que el órgano jurisdiccional competente se pronunciase sobre esta suspensión.
7. ¿Cuáles son los efectos de la prohibición de contratar?
Hay que distinguir entre:
(i) Los procedimientos de licitación incoados tras la eficacia de la prohibición de contratar: las empresas no podrán presentarse a estos procedimientos, y si lo hacen serán excluidas, por no reunir la capacidad suficiente para licitar.
(ii) Los procedimientos de licitación en curso en el momento de la eficacia de la prohibición de contratar: las empresas serán excluidas, por no reunir (de modo sobrevenido) la capacidad suficiente para licitar.
Además, si se hubiese constituido garantía provisional (lo cual es excepcional bajo la LCSP), ésta podría ser incautada.
(iii) Los contratos adjudicados y no formalizados en el momento de la eficacia de la prohibición de contratar: podría entenderse que las empresas perderán el derecho a la formalización del contrato, debido a su incapacidad sobrevenida.
En este supuesto, podría entenderse además que la formalización no se ha producido por una causa imputable al adjudicatario, lo que según el artículo 153.4 de la LCSP daría lugar a la imposición de la penalidad del 3 por 100 del presupuesto base de licitación (IVA excluido).
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que el artículo 71.2 b) de la LCSP tipifica como prohibición de contratar el haber dejado de formalizar el contrato por causa imputable al adjudicatario.
(iv) Los contratos formalizados en el momento de la eficacia de la prohibición de contratar: sólo en caso de que los pliegos del contrato lo prevean tendrá lugar una causa de resolución contractual[2], que podría entenderse imputable al contratista, con los efectos correspondientes a ello (liquidación del contrato, incautación de la garantía definitiva, indemnización de daños y perjuicios, cobro en su caso de la RPA, etc.).
8. ¿Cuál es el plazo de la prohibición de contratar?
Este plazo no puede exceder de tres años, ex artículo 72.6 in fine de la LCSP.
Además, el artículo 19.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece que:
“El alcance y duración de la prohibición se determinará atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala fe del empresario y a la entidad del daño causado a los intereses públicos”.
9. ¿Cómo es el procedimiento para la imposición de la prohibición de contratar?
Los trámites del procedimiento son los siguientes (cfr. artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas):
(i) Incoación, que corresponde a la JCCPE.
(ii) Instrucción, que corresponde a la JCCPE.
(iii) Trámite de audiencia de los interesados, ante la JCCPE.
(iv) Propuesta de resolución elaborada por la JCCPE.
(v) Resolución, dictada por el Ministro de Hacienda.
10. ¿Cuál es el plazo del procedimiento?
Al no tener señalado este procedimiento un plazo específico, se aplican las normas generales: el plazo para dictar y notificar la resolución del procedimiento es de tres meses.
11. ¿Cuáles son los efectos de la falta de resolución del procedimiento en plazo?
Al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio que puede dar lugar a consecuencias desfavorables para los interesados, el transcurso del plazo sin que se haya dictado y notificado la resolución producirá la caducidad del procedimiento.
En caso de tener lugar la caducidad, nada impediría que se tramitase de nuevo el procedimiento, siempre y cuando la posibilidad de declarar la prohibición de contratar no hubiera prescrito. El plazo de prescripción es de tres años desde la firmeza (en vía administrativa) de la resolución de la CNMC, según el artículo 72.7 a) de la LCSP.
12. ¿Cuáles son las vías de defensa de las empresas afectadas?
Hemos de tener en cuenta que no es necesario que las resoluciones de la CNMC ganen firmeza en vía administrativa para que la JCCPE inicie el procedimiento de declaración de la prohibición de contratar. Puede entenderse que basta la firmeza en vía administrativa que es inherente a las resoluciones del Consejo de la CNMC[3].
Sin perjuicio de ello, es evidente que, en la medida en que la causa determinante del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar es el pronunciamiento sancionador contenido en la resolución de la CNMC, en el recurso contencioso administrativo contra esta resolución podría instarse como medida cautelar la suspensión del inicio de dicho procedimiento.
Si este recurso se estimase, la prohibición de contratar quedaría privada de su causa y por lo tanto sin efectos. Si hubiera sido aplicada, debería reclamarse la reparación de los daños y perjuicios causados.
Obviamente, además, las empresas afectadas pueden ejercitar su derecho de defensa en el propio procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar. Una de las vías de actuación posibles es la solicitud de suspensión de la tramitación del procedimiento en tanto la resolución de la CNMC no adquiera firmeza.
Por último, si el procedimiento termina con una declaración de prohibición de contratar, la resolución será susceptible de recurso en vía administrativa (recurso de reposición, al ser un acto del Ministro de Hacienda) y en vía contencioso-administrativa (recurso contencioso). En estos recursos se podrá instar la suspensión cautelar de los efectos de la declaración, y, obviamente, pretender la anulación de ésta en cuanto al fondo del asunto, así como solicitar la indemnización de los daños y perjuicios causados por su aplicación, si no se hubiera suspendido cautelarmente.
13. ¿Pueden acogerse las empresas a medidas de mitigación de la prohibición de contratar?
Esta posibilidad de dejar sin efectos la prohibición de contratar (incluso antes de que se imponga) está expresamente prevista en el artículo 73.5 de la LCSP:
“Cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.
No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).
La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar”.
Se trata de una novedad de la LCSP que nunca ha sido aplicada. De la literalidad de la norma se desprende que el cumplimiento de las condiciones establecidas, al menos en caso de que se acredite antes de la declaración de la prohibición, impide declararla.
Las condiciones que se exigen son dos:
(i) El pago de la sanción impuesta en la resolución de la CNMC.
(ii) La adopción de medidas de cumplimiento destinadas a evitar la comisión de futuras infracciones. Aunque la LCSP no lo dice con claridad, es obvio que estas medidas deberán ser consideradas suficientes por parte de la JCCPE.
