La CNMC somete a participación pública los criterios que regirán la prohibición de contratar con la Administración Pública

Mediante nota de prensa de 24 de noviembre, la CNMC anunció someter a audiencia e información pública el borrador de comunicación sobre los criterios para la determinación de la prohibición de contratar con la Administración Pública impuesta a las empresas sancionadas por vulnerar la normativa de Defensa de la Competencia.

Antes de analizar preliminarmente su contenido, veamos en primer lugar los acontecimientos que motivaron su elaboración.

Breves antecedentes de la participación pública en el Borrador de Comunicación:

• Desde octubre de 2015, las empresas sancionadas con carácter firme por una infracción en materia de Defensa de la Competencia se enfrentan a la prohibición de contratar con el sector público.

• La CNMC hizo por primera vez efectiva esta consecuencia, en marzo de 2019, en su resolución en el expediente Electrificación y electromecánica ferroviaria.

• Hasta la fecha, la CNMC se ha limitado a aplicar la prohibición de contratar, pero remitiendo siempre la decisión sobre su alcance y duración a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. A diferencia de la CNMC, algunas autoridades autonómicas de Defensa de la Competencia determinan en sus resoluciones sancionadoras el alcance y duración de la prohibición de contratar.

• La CNMC expresa su intención de seguir imponiendo la prohibición de contratar, pero, a diferencia de la forma de llevarla a cabo hasta el momento, determinando el alcance y la duración de la prohibición de contratar directamente en el texto de la resolución sancionadora, en lugar de remitiendo la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado con objeto de que sea ella la que fije estos extremos.

• Con la experiencia adquirida hasta la fecha, y a la vista de recientes pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirman la competencia de las autoridades de competencia para concretar la prohibición de contratar, la CNMC somete a participación pública un Borrador de Comunicación con el que pretende fijar los criterios para determinar, en las resoluciones sancionadoras, la duración y alcance de la prohibición de la contratar.

Con respecto de su contenido, expondremos a continuación algunos de los puntos sobre los que discrepamos y algunas cuestiones que consideramos que deben ser objeto de análisis y revisión.

Algunas premisas del Borrador de Comunicación que no podemos compartir:

• La prohibición de contratar se configura como una consecuencia automática de una resolución sancionadora.

• La prohibición de contratar se impone junto con todas las sanciones por la comisión de infracciones consideradas graves y muy graves en la Ley de Defensa de la Competencia, de manera que la prohibición (que sería automática) se impondría cuando (entre otros supuestos):

• Se considerase que se ha contestado de manera incompleta a un requerimiento de información o en el marco de una entrevista o inspección.

• Se declarase el incumplimiento de alguno de los compromisos adoptados en una resolución que resuelve un expediente de control de concentraciones o sancionador.

• La prohibición de contratar se impone en toda resolución sancionadora independientemente de que las conductas infractoras estén o no relacionadas con la contratación pública. En consecuencia, puede aplicarse a:

• Empresas que no contratan con la Administración (expediente CNMC Proptech).

• Conductas que únicamente impactan en el sector privado (expediente CNMC Combustibles sólidos).

• Conductas de determinadas empresas sin impacto en sector público (expediente CNMC Montaje y mantenimiento industrial).

• La prohibición de contratar se extiende a personas físicas (representantes legales y directivos) a las que se impone una sanción por la responsabilidad de una empresa.

• Por el grado de implicación de otras empresas del grupo al que pertenece la empresa sancionada, la prohibición de contratar puede extenderse a:

• Un ámbito geográfico más amplio del que abarca el mercado geográfico considerado afectado por las conductas.

• Otros productos o servicios ofrecidos por el grupo empresarial al que pertenece la empresa sancionada distintos a los que conforman el mercado afectado por las conductas.

Algunas cuestiones sobre el alcance y la duración de la prohibición de contratar que deben ser objeto de análisis y revisión:

• No solo la duración de la prohibición, sino también su alcance, deberían ser determinados de manera individual para cada empresa sancionada.

• Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, la amplitud del alcance y duración de la prohibición de contratar, al igual que ocurre con las sanciones, debe encontrar un límite para evitar prohibiciones que condicionen la continuidad de la empresa o de una división empresarial en el mercado. Debe evitarse que la prohibición de contratar tenga una consecuencia más gravosa para el infractor que la sanción misma.

• La determinación del alcance y duración debe hacerse con la audiencia de los órganos de la Administración a los que la prohibición impuesta en las empresas del sector pudiera afectar negativamente.

• Si el alcance y la duración van a ser determinados directamente en la resolución sancionadora, la propuesta de resolución en el expediente sancionador, como ocurre con las propuestas de sanciones, debe contener una propuesta de prohibición de contratar en la que. se identifiquen todos los elementos relevantes de ésta, con objeto de que el investigado pueda ejercitar debidamente su derecho de defensa en relación con la prohibición de contratar.

• El ejercicio de valoración de los efectos de la prohibición de contratar sobre el mercado, en los términos propuestos en el Borrador de Comunicación, conlleva un complejo análisis contrafactual entre la situación competitiva de un mercado, con y sin prohibición de contratar, que debe ser llevado a cabo de manera concreta y completa.

• El elenco de situaciones que desaconsejan la imposición de una prohibición de contratar, recogidas en el párrafo 25 del Borrador de Comunicación, debe incluir la que tiene lugar cuando la empresa solicitante de clemencia es la que queda como único posible prestador de los servicios públicos.

• Deben concretarse, con mucho más detalle:

• Cuáles son los casos en los que, en vez de imponerse una prohibición de contratar que pudiera afectar a todos los operadores de un concreto sector de la contratación pública, cabría la inclusión de mayores controles en los documentos rectores de la contratación pública.

• Cuáles son las medidas que se traduzcan en esos mayores controles.

• La exención en la imposición de la prohibición de contratar se debería aplicar a los casos en los que quede constatado que un determinado órgano de la Administración insta o fomenta las conductas sancionadas.

Por último, queremos llamar la atención sobre la posibilidad de participar activamente en la elaboración de estas directrices que guiarán la actuación de la CNMC en la imposición de una medida tan gravosa para los operadores económicos como es la prohibición de contratar.

En este sentido, sobre el trámite de información pública, cabe señalar que:

• La participación está abierta a todo tipo de operadores: particulares, empresas, entidades asociativas, colegios profesionales y organismos públicos.

• El plazo para remitir alegaciones finaliza el 23 de diciembre de 2022.

• Las alegaciones tendrán carácter público salvo que expresamente se indique lo contrario.