Por Pedro Suárez
La Audiencia Nacional ha anulado recientemente dos resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por defectos en la forma en la tramitación de los procedimientos. En concreto, el citado Tribunal ha anulado las resoluciones de 2 de enero de 2014 (expediente S/0404/12, Servicios Comerciales de AENA), mediante sentencia de 10 de julio de 2017 (recurso número 70/2017, ECLI: ES:AN:2017:3379) y de 22 de septiembre de 2014 (expediente S/0428/12, Palés), mediante sentencia de 17 de julio de 2017 (recurso número 405/2014, ECLI: ES:AN:2017:3217).
En ambos casos, la Audiencia Nacional concluyó que se había causado indefensión a las empresas expedientadas, puesto que el Consejo de la CNMC había cambiado la calificación jurídica de las conductas, sin dar trámite de alegaciones a las partes (artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia). Como consecuencia de ello, la Audiencia Nacional anuló las dos resoluciones citadas.
Veamos, a continuación, en qué consistió ese cambio de calificación jurídica en cada uno de los asuntos:
Ésta no es la primera vez que el órgano de resolución de la autoridad de competencia ha realizado cambios en las valoraciones de las conductas propuestas por la Dirección de Competencia. Los casos más ilustrativos son probablemente los expedientes S/0014/07, Gestión de Residuos Sanitarios y 601/05, Iberdrola Castellón, finalizados mediante resoluciones de 18 de enero de 2010 y de 8 de marzo de 2007, respectivamente:
En estos dos últimos asuntos, a diferencia de en los asuntos objeto de las recientes sentencias de la Audiencia Nacional, el órgano de resolución consideró que el cambio que había realizado respecto de las calificaciones jurídicas propuestas por el órgano instructor conllevaba la obligación de conceder audiencia a las partes interesadas (por aplicación de las normas entonces aplicables de idéntico contenido al actual artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia). La Audiencia Nacional validó esta actuación mediante sentencias de 28 de mayo de 2014 (recurso número 202/2010, ECLI: ES:AN:2014:2511) y de 2 de julio de 2009 (recurso número 166/2007, ECLI: ES:AN:2009:3248), respectivamente.
Sin embargo, en los asuntos Servicios Comerciales de AENA y Palés, el Consejo no consideró que existiese cambio de calificación jurídica que mereciese el trámite adicional de alegaciones ante el órgano de resolución previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia. No existe un razonamiento explícito en las correspondientes resoluciones de la CNMC a este respecto, pero nos atrevemos a concluir que en estos casos el Consejo consideró que, tratándose de una simple “redenominación” de las conductas sin transcendencia sancionadora, no debía reconocerse trámite de alegaciones adicional.
Nótese, a este respecto, que en el asunto Gestión de Residuos Sanitarios la distinta valoración del órgano de resolución sí tenía trascendencia sancionadora (determinaba la sanción de una empresa que no habría sido sancionada conforme a las tesis del órgano de instrucción). E igualmente existían implicaciones sobre el importe de la sanción en el asunto Iberdrola Castellón, pues en este caso la valoración del órgano de resolución llevaba a reconocer una conducta ilegal de mayor duración.
A la vista de lo anterior, nuestra lectura de las recientes sentencias de la Audiencia Nacional en los asuntos Servicios Comerciales de AENA y Palés es que debe reconocerse la existencia de una “nueva calificación” a los efectos del artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia en aquellos casos en los que hasta ahora la CNMC parecía reconocer una simple “redenominación” de las conductas sin trascendencia sancionadora.
No podemos estar más de acuerdo con la posición de la Audiencia Nacional en este punto, pues, aunque las implicaciones puramente sancionadoras sean las mismas, no es lo mismo ser acusado de varias conductas ilegales que de una conducta ilegal única y continuada, y, desde luego, no es lo mismo ser acusado de un intercambio de información comercialmente sensible (aunque el intercambio se refiera a precios) que de un cártel.