¿El importe de las multas a los colegios profesionales por infracciones en materia de competencia ha de partir del volumen de negocios agregado de los colegiados, o alternativamente del volumen de ingresos del propio colegio?
Por Raluca Alexandra Visan y Pablo González de Zárate
El pasado mes de marzo el Tribunal Supremo (“TS”) y el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (“TSJ País Vasco”) dictaron con apenas siete días de diferencia dos sentencias relacionadas con la cuantificación del importe de las multas por infracciones en materia de competencia a asociaciones de empresas y a colegios profesionales, respectivamente.
En concreto, dichas sentencias abordan la interpretación del último párrafo del artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) relativo a la cuantificación del importe de las multas a las asociaciones de empresas:
“El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.”
La sentencia de 21 de marzo del TS en el asunto Club de Variedades Vegetales Protegidas (ECLI: ES:TS:2018:1036, disponible aquí) establece, en síntesis, que a la hora de calcular el importe de una multa a una asociación de empresas, la CNMC debe de partir, de forma imperativa, del volumen de negocios total de sus asociados, y no del volumen de negocios de la propia asociación.
A primera vista, esta sentencia no debería resultar muy sorprendente, ya que el último párrafo del artículo 63.1 de la LDC viene a decir prácticamente lo mismo de forma bastante clara. Sin embargo, la sentencia es relevante dado que subraya el carácter imperativo de esta interpretación, lo cual podría entrar en contradicción, como veremos a continuación, con la práctica decisional de la CNMC y con la sentencia del TSJ País Vasco que se describe a continuación.
Así, la sentencia de 28 de marzo del TSJ País Vasco (ECLI:ES:TSJPV:2018:1138, disponible aquí) anula parcialmente la resolución de la Autoridad Vasca de la Competencia (“AVC”) en el asunto Colegio de Dentistas de Álava (resolución del expediente 114-VIG-(2016), disponible aquí), al entender que la AVC consideró erróneamente que un colegio profesional constituye una asociación de empresas a los efectos del artículo 63.1 de la LDC. Debido a esto, el TSJ País Vasco concluye que la multa al Colegio de Dentistas de Álava debe calcularse sobre la base de su propio volumen de ingresos (lo cual resulta asimilable a su volumen de negocios), y no del volumen de negocios de sus colegiados, tal y como había estimado en primera instancia la AVC.
Para alcanzar esta conclusión, el TSJ País Vasco se apoya en el carácter de “corporación pública” de los colegios profesionales, lo cual les diferenciaría del resto de asociaciones de empresas y justificaría, en última instancia, que el último párrafo del artículo 63.1 de la LDC no resultase de aplicación a los mismos.
El debate de cómo ha de calcularse el importe de las multas a los colegios profesionales no es una cuestión menor, habida cuenta de, por un lado, la significativa actividad fiscalizadora de la CNMC sobre los colegios profesionales [1] y, por otro, del importante impacto de esta cuestión sobre el importe final de la multa.
Así, el volumen de negocios agregado de los miembros de un colegio profesional es, por lo general, significativamente superior que el volumen de negocios del propio colegio (el cual suele provenir en su gran mayoría de las cuotas de inscripción de los colegiados y, en menor medida, de actividades promocionales tales como eventos o publicaciones). En consecuencia, el importe de la multa resultará sensiblemente superior si se toma en consideración el volumen de negocios agregado de los colegiados en vez del volumen de negocios del colegio.
Tradicionalmente, la CNMC ha calculado de forma consistente el importe de las multas a los colegios profesionales sobre la base del volumen de negocios del colegio, y no del volumen de negocios agregado de sus miembros.
En este sentido, la CNMC parece entender que goza de un margen de discrecionalidad para decidir si resulta de aplicación el último párrafo del artículo 63.1 de la LDC [2], ya que en ocasiones toma el volumen de negocios del colegio (y no el de los colegiados) únicamente por razones de índole práctica, y no jurídica (el volumen de negocios de un colegio es generalmente una cifra mucho más accesible que el volumen de negocios de sus colegiados):
“De conformidad con los criterios del artículo 64 de la LDC, procedería tomar como referencia para calcular la sanción la dimensión del mercado afectado. Sin embargo, teniendo en cuenta la dificultad para estimar el negocio de los abogados colegiados que pudieron conocer y aplicar las recomendaciones del ICAM durante estos años, parece más razonable utilizar como referencia el volumen de los ingresos colegiales.” (resolución del expediente SAMAD/09/2013, Honorarios Profesionales ICAM, disponible aquí).
Existen voces discrepantes con esta práctica decisional tanto fuera como dentro de la propia CNMC. Así, la resolución de la que trae causa la sentencia del TSJ País Vasco de 28 de marzo es una resolución en la que la AVC había calculado el importe de la multa al Colegio de Dentistas de Álava sobre la base del volumen de negocios de sus colegiados.
En la misma línea, Dª María Pilar Canedo Arrillaga, Consejera de la CNMC, ha emitido recientemente votos discrepantes abogando por la aplicación del último párrafo del artículo 63.1 de la LDC a los colegios profesionales en los asuntos Costas Bankia (resolución del expediente S/DC/0587/16, Costas Bankia, disponible aquí) y Colegio de Abogados de Lorca (resolución del expediente SAMUR/05/2017, Colegio de Abogados de Lorca, disponible aquí).
Tras la sentencia del TS de 21 de marzo, es dudoso que la CNMC goce de un margen de discrecionalidad para decidir si aplica o no el último párrafo del artículo 63.1 de la LDC en el supuesto de multas a asociaciones de empresas. En otras palabras, si los colegios profesionales constituyen asociaciones de empresas, el cálculo de sus multas debería partir imperativamente del volumen de negocios de sus colegiados, y no de los ingresos del colegio.
Dicho esto, la sentencia del TSJ País Vasco de 28 de marzo sostiene que los colegios profesionales no constituyen, a efectos del artículo 63.1 de la LDC, asociaciones de empresas debido al carácter de “corporación pública” de los mismos. Por consiguiente, el TSJ País Vasco refrendaría la práctica decisional histórica de la CNMC y abogaría por calcular las multas a los colegios profesionales sobre la base de su volumen de ingresos.
La sentencia del TSJ País Vasco de 28 de marzo, si bien no entra en contradicción directa con la sentencia del TS de 21 de marzo, puede no resultar coherente con ella si se atiende a lo establecido recientemente por el TS en los asuntos Agentes Propiedad Inmobiliaria de Barcelona (ECLI: ES:TS:2017:3131, disponible aquí) y Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (ECLI: ES:TS:2018:3398, disponible aquí).
Así, de estas sentencias se desprende que cuando un colegio profesional realiza acciones para condicionar el comportamiento en la esfera económica de sus colegiados (por ejemplo, a través de una recomendación de precios), dicho colegio actúa, desde el punto de vista del Derecho de la competencia, como una asociación de empresas, y no como una corporación pública.
En cualquier caso, resulta precipitado pensar que esta cuestión esté cerrada. Y mucho nos tememos que no se cerrará hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie definitivamente sobre esta cuestión, aprovechando un futuro recurso de casación relacionado con el cómputo de las multas impuestas concretamente a un colegio profesional.