El Abogado General Michal Bobek se pronuncia sobre si un único comportamiento puede ser contrario al Derecho de la Competencia tanto por su objeto como por su efecto
Por Begoña Pemán y Zoilo Marcos
Recientemente se han publicado las conclusiones del Abogado General Michal Bobek, en el Asunto C-228/18 (Oficina húngara de Defensa de la Competencia contra varios bancos de este país, Visa y MasterCard)[1].
Las mencionadas conclusiones se enmarcan en el procedimiento seguido ante el Tribunal Justicia de la Unión Europea iniciado como consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo húngaro en el recurso seguido contra la resolución sancionadora dictada por la Oficina húngara de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, “ODC”) contra el acuerdo alcanzado entre varios bancos para la implementación de un importe mínimo de la tasa de intercambio multilateral (en lo sucesivo, “Acuerdo TIM”). Esta tasa consiste en un pago interbancario abonado por cada transacción que se realiza con una tarjeta de crédito.
Como cuestión relevante en este asunto, debe señalarse que, aun siendo los bancos quienes negociaron esta tasa, las compañías de tarjetas de crédito fueron, en esencia, las que propiciaron el acuerdo.
Pues bien, la ODC consideró que los bancos y las compañías de tarjetas de crédito infringieron el artículo 81.1 de la CE, así como el correlativo artículo de su ley interna, constituyendo dicha infracción una restricción de la competencia por su objeto y por sus efectos (párrafos 11-12). No obstante, llegado el asunto al Tribunal Supremo húngaro, éste decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:
1. ¿Puede interpretarse el [artículo 101 TFUE, apartado 1,] en el sentido de que puede infringirlo un único comportamiento tanto por su objeto contrario a la competencia como por su efecto contrario a la competencia, tomados ambos como bases jurídicas independientes?
El Abogado General sostiene que sí. En primer lugar, entiende que la conjunción disyuntiva “o” situada entre “objeto” y “efecto” ha de entenderse inclusivamente. Esta postura quedaría determinada y reforzada por la formulación, en sentido amplio, del artículo 101 TFUE (párrs. 21-23). En segundo término, esta diferenciación a efectos prácticos únicamente implica la distinta manera de constatar una infracción de la normativa de competencia por parte de las autoridades administrativas (párrs. 24-27). Por tanto, en opinión del Abogado General es innecesario analizar los efectos si nos hallamos ante una infracción por objeto (tratándose, en todo caso, de infracciones en las que la experiencia administrativa y jurisprudencial no deje lugar a dudas sobre su gravedad y su afectación a la competencia); no obstante, si de la cuestión se suscitasen dudas, la autoridad debe demostrar que el acuerdo también es contrario a la competencia por sus efectos, todo ello en aras de una mayor seguridad y firmeza de la resolución ante un hipotético litigio posterior (párr. 28).
2. ¿Puede interpretarse el [artículo 101 TFUE, apartado 1,] en el sentido de que constituye una restricción de la competencia por su objeto el acuerdo sobre el que versa el litigio, celebrado entre bancos húngaros y que establece, respecto de las dos compañías de tarjetas bancarias, MasterCard y Visa, un importe unitario de la tasa de intercambio que debe satisfacerse a los bancos emisores por el uso de tarjetas de tales compañías?
El análisis de un acuerdo contrario a la competencia por su objeto consta de dos fases: en la primera la autoridad se ha de centrar en el contenido de las disposiciones del acuerdo y en sus objetivos, guiándose por la propia práctica administrativa y jurisprudencial de cara a constatar el carácter nocivo de la competencia; en la segunda fase debe verificar que este carácter nocivo no resulta desvirtuado tomando como referencia el contexto jurídico y económico en el que se inserta. Este análisis es necesario para evitar valorar el acuerdo de una forma excesivamente teórica y se erige, por tanto, como “un examen básico de la realidad”. Para el Abogado General resulta imposible distinguir nítidamente esta segunda fase de un análisis de los efectos, pero resulta altamente conveniente llevarla a cabo si, de acuerdo con lo manifestado en la primera cuestión, existiesen dudas acerca de si realmente se trata de un acuerdo por objeto, por lo que la autoridad administrativa “debe determinar si sus efectos netos en el mercado son positivos o negativos” (párrs. 41-50).
En lo relativo al Acuerdo TIM, de haber sido una restricción por objeto se podría haber definido de una forma concluyente, identificando claramente los perjuicios anticompetitivos derivados del mismo. Ya que no ha sido el caso y la práctica de la Comisión en este sentido no resulta clara al entender en asuntos similares que los acuerdos eran restrictivos por sus efectos [Decisión de la Comisión de 24 de julio de 2002 (asunto COMP/29.373 – Visa Internacional – Tasa multilateral de intercambio)] (párr. 66), el órgano jurisdiccional remitente debe comprobar si la nocividad desaparece sopesando los beneficios y perjuicios de dicho acuerdo (párr. 82).
3. ¿Puede interpretarse el [artículo 101 TFUE, apartado 1,] en el sentido de que también se consideran partes en un acuerdo interbancario las compañías de tarjetas de crédito que no participaron directamente en la definición del contenido del acuerdo pero hicieron posible la adopción del mismo y lo aceptaron y aplicaron, o bien debe apreciarse que estas compañías concertaron su comportamiento con los bancos que celebraron el acuerdo?
Señala el Abogado General que, en consonancia con lo dispuesto en numerosa jurisprudencia europea, las autoridades de defensa de la competencia no están obligadas a clasificar una determinada conducta como acuerdo o práctica concertada; aunque deben constatar, indefectiblemente, la infracción del artículo 101 TFUE (párrs. 91-97). Partiendo de esta base, bastaría únicamente con verificar la gravedad de la infracción (el Acuerdo TIM, en este caso). Es irrelevante que las compañías de tarjetas de crédito operen en un mercado distinto de aquel en el que se aplicó este acuerdo, ya que lo determinante a estos efectos es su participación en el mismo (a lo que me he referido en el párrafo introductorio) y la aptitud para restringir la competencia de que disponga (párrs. 98-101).
4. ¿Puede interpretarse el [artículo 101 TFUE, apartado 1,] en el sentido de que, habida cuenta del objeto del litigio, para apreciar una infracción del Derecho de la Competencia no es necesario delimitar si se trata de participación en el acuerdo o de concertación con el comportamiento de los bancos participantes en el acuerdo?
El Abogado General considera que, estando ya contestada en la cuestión anterior, únicamente debe añadirse a efectos informativos que, además de considerarse contrario a la competencia por su objeto un acuerdo, de una práctica concertada se puede inferir la misma conclusión (párrs. 83-90).
[1] Asunto C‑228/18, Gazdasági Versenyhivatal contra Budapest Bank Nyrt., ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt.,Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Hungary Zrt., Visa Europé Ltd, MasterCard Europe SA.