La inflación en España se sitúa en el mes de marzo de 2022 en el 9,8%, con una inflación subyacente (es decir, si excluimos del cómputo de la inflación los alimentos no elaborados y el precio de la energía) del 3,4%. En este contexto actual en el que los precios de los bienes y servicios se ha disparado (el aluminio ha aumentado su precio en un año un 62,5%) y ante la existencia de riesgo de falta de suministro de algunos materiales, surgen dudas sobre cómo tratar en los contratos de obra esta realidad de manera que los contratos lleguen a cumplirse y se eviten eventuales disputas entre las partes.
En la presente newsletter proponemos distintas alternativas contractuales para afrontar los efectos del encarecimiento de los materiales en los contratos de obra:
1. Contrato de obras a precio cerrado
Una primera alternativa consiste en fijar un precio cerrado por las obras. En este supuesto, el contratista no podrá solicitar un aumento de precio ante un incremento de los costes del material, salvo en el caso de que el propietario o comitente de la obra apruebe modificaciones en el proyecto que conlleven un aumento de la obra tal y como se establece en el artículo 1.593 del Código Civil. Es por ello que la revisión excepcional del precio de la obra por el encarecimiento de los materiales bajo esta modalidad contractual no tiene cabida y será el contratista quien asuma el riesgo del incremento de precio en los mismos.
Destacamos los siguientes puntos a tener en cuenta en caso de optar por este tipo de modalidad contractual:
(a) El precio cerrado que se fije por las obras será por lo general más elevado que el de aquellos contratos firmados hace unos meses, ya que reflejará (i) el incremento de precios que han sufrido las materias primas hasta el momento y (ii), en cierta medida, el riesgo de incremento de precios a futuro.
(b) Es importante establecer una redacción clara en los expositivos del contrato sobre la situación actual de inflación e incremento de precios de cara a evitar que el contratista pueda alegar la aplicación del principio rebus sic stantibus y, en consecuencia, solicitar un aumento del precio del contrato por una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias bajo las que se firmó el contrato de obras.
(c) En estos supuestos será igualmente importante comprobar que el contratista, para intentar adjudicarse la obra, no haya elaborado una propuesta demasiado a la baja o temeraria y que, como consecuencia del encarecimiento de los materiales u otros contratiempos, no vaya a poder cumplir con el mandato suspendiéndose la ejecución de la obra.
2. Cláusulas de escalada de precios o escalation clauses
En el actual contexto de inflación y fuerte encarecimiento del coste de algunas materias primas, las partes podrían llegar a un acuerdo para incluir las llamadas cláusulas de escalada de precios o escalation clauses, que permitan una revisión del precio del contrato de obras en el caso de que el excesivo encarecimiento de uno o varios de los materiales necesarios tenga un impacto en el equilibrio económico de las partes bajo el contrato.
Así, de producirse el mencionado incremento del precio de un determinado material, el contratista tendría derecho a incrementar el precio del contrato en la cuantía resultante de aplicar el coeficiente resultante de una fórmula polinómica que las partes puedan incluir en el contrato o con arreglo a la variación de un determinado índice seleccionado por las partes.
Es aconsejable que este tipo de cláusulas prevean una variación mínima que tendrá que experimentar el precio del material o materiales en cuestión (por ejemplo, un 5-6%) para que, a efectos del contrato, se considere que se ha producido un “incremento significativo” de su precio que faculte al contratista para revisar al alza el precio del contrato.
Por otro lado, es recomendable establecer también un porcentaje máximo de variación del precio del contrato conforme a este sistema (por ejemplo, un 20%), que suponga el precio máximo a pagar por el promotor/propietario, independientemente de si el coste de los materiales ha sufrido un incremento en una proporción mayor.
La introducción de este tipo de cláusulas en los contratos de obras facilitará que los contratistas puedan ofrecer un precio inicial más ajustado en comparación con un contrato en el que se haya acordado un precio cerrado ya que el contratista no tendrá que cubrir de entrada el riesgo de incremento del precio de los materiales.
Otros aspectos a considerar a la hora de redactar este mecanismo de variación del precio son los siguientes:
(a) La cláusula podría igualmente configurarse para que comprenda la “desescalada” de precios. De esta forma, el propietario/promotor se beneficiaría de un posible abaratamiento en el coste de los materiales, quedando facultado para revisar el precio de la obra a la baja.
(b) Es aconsejable limitar la posible revisión del precio del contrato al incremento del coste de uno o varios materiales concretos, como podrían ser actualmente el aluminio o el acero.
(c) Sería recomendable adjuntar como anexo al contrato un listado en el que se desglosen los distintos materiales a emplear en la obra, con indicación de su precio unitario en ese determinado momento. Posteriormente, el contratista deberá facilitar al cliente un listado actualizado de precios de los materiales, en la fecha en que hayan sido adquiridos, de forma que pueda calcularse la variación positiva o negativa del precio de cada material.
(d) Es importante establecer en el contrato de obras que el contratista no estará facultado para revisar el precio del contrato si no hubiese tomado medidas razonables para evitar sufrir este efecto pernicioso derivado del aumento de los costes de los materiales (por ejemplo, si el aumento del precio del material en cuestión se produce después de que el contratista debiera razonablemente haber adquirido el mismo). Tampoco podrá el contratista pedir compensación alguna por los materiales que tuviera en stock y que hubiese adquirido antes de la ejecución del contrato a un precio inferior al que en el momento de la ejecución del contrato tuviesen los materiales objeto de la revisión de precios.
(e) Podría barajarse la inclusión de otros requisitos para la aplicación de la revisión de precios como (i) que haya transcurrido un período mínimo de tiempo desde la firma del contrato de obras y (ii) que se haya ejecutado un porcentaje mínimo del proyecto.
Las mencionadas cláusulas de escalada de precios son una solución muy próxima al sistema de revisión de precios previsto en la normativa de contratos públicos de obras recientemente modificada por el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, que incorpora medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.
3. Contratos de “libros abiertos” u open book
Los contratos de libros abiertos u open book son una modalidad de contratos que se caracterizan por la colaboración de las partes implicadas. En estos contratos, el contratista se encarga de la gestión de la totalidad de la obra y se compromete a compartir con el promotor/propietario su contabilidad y los gastos en que va a incurrir. Por su parte, el precio de las obras se calcula en base a los costes reales del proyecto, más un margen u honorarios fijos del contratista que, por lo general, consiste en un tanto por ciento del coste final o una cantidad fija.
En los contratos de libros abiertos se suelen incluir frecuentemente mecanismos para incentivar al contratista a trabajar de forma eficiente, de manera que, por ejemplo, el contratista pueda percibir una bonificación o una penalización en virtud de si el coste final del proyecto supera o resulta inferior al coste estimado u objetivo del proyecto fijado al inicio del contrato.
Destacamos a continuación las ventajas de este tipo de modalidad contractual:
(a) Posibilidad por parte del promotor de monitorizar todo el proceso y estar informado de los costes de las distintas partidas. De esta forma, el comitente de la obra se hará cargo del incremento del coste de los materiales, pero podrá controlar en todo momento los correspondientes gastos.
(b) El promotor se asegura que el precio de la obra sea competitivo y esté ligado al coste real de la obra. Con respecto a un contrato en el que se fije un precio cerrado, el promotor/propietario evita tener que pagar cantidades adicionales al contratista para cubrir posibles contingencias (partida que en algunos casos puede llegar hasta un 10% del presupuesto de las obras), o tener que abonar un precio cerrado que sea mayor al coste final de la obra.
(c) Reducción del riesgo financiero del contratista. En este caso, el contrato le garantiza la recuperación de los gastos imputables a la obra y la obtención de un beneficio razonable.
En cualquier caso, la decisión sobre la utilización de un sistema u otro de los anteriormente mencionados o la fijación entre las partes de otros mecanismos similares para afrontar la excepcional situación que estamos viviendo, dependerá de múltiples factores como pueden ser los siguientes:
(i) El plazo de tiempo pactado para la ejecución de la obra.
En una obra con un plazo de ejecución corto (por ejemplo, un máximo de 12 meses), parece más difícil que puedan producirse variaciones significativas del precio de los materiales. Esta circunstancia será más propicia en aquellos contratos que vayan a dilatarse más en el tiempo. No obstante, aún en estos casos, podría entenderse igualmente que las puntuales alzas de los precios de algunos materiales podrían verse compensadas en un momento posterior por una variación a la baja de los materiales en cuestión sin que fuese necesario aplicar corrección alguna por vía contractual.
(ii) Diligencia del contratista, tipo de obra y stock de materiales.
(iii) Margen del contratista para la ejecución de la obra contratada. En el supuesto de que el contratista disponga de margen suficiente para la ejecución de las obras, podría compensarle esperar hasta un posible enfriamiento del precio de alguno de los materiales a emplear. No obstante, esta posibilidad deberá barajarse siempre sobre la base de las cláusulas de suspensión de obras que suelen incluirse en estos contratos y que pueden llegar a facultar al propietario para instar la resolución de los mismos.
Finalmente, como solución alternativa a las mencionadas en esta newsletter, está siendo bastante habitual ver cómo muchos promotores están acordando con sus respectivos contratistas dejar en suspenso temporalmente la ejecución de sus respectivos contratos de obras ya en vigor durante algunas semanas con la esperanza de que se produzca un reajuste de los precios de los materiales e incluso se solvente la situación de desabastecimiento de algunos de ellos.
