El objeto de la presente nota es realizar un breve resumen del contenido de la indicada Sentencia, el cual puede sistematizarse en los puntos siguientes: i) la  distribución de los  gastos hipotecarios;  ii) la cláusula de comisión de apertura de un préstamo hipotecario; iii) el desequilibrio entre las partes en la comisión de apertura; iv) la prescripción de la acción de restitución derivada de la declaración de abusividad y v) la imposición de costas a la entidad financiera cuando, a pesar de haberse estimado la acción de nulidad, no se estima (total o parcialmente) la acción de restitución.

La Sentencia aquí comentada es el resultado de la acumulación de dos peticiones de decisión prejudicial presentadas por dos juzgados distintos, el JPI 17 de Palma de Mallorca y el JPI 6 de Ceuta. La Sala Cuarta del TJUE decidió acumular ambas peticiones (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en atención a su similitud. Ahora en la Sentencia da respuesta a quince cuestiones distintas a través de cinco grupos principales.

En esencia, las cuestiones planteadas sobre esta cláusula lo que preguntan es sí, una vez ha sido declarada abusiva la cláusula por la cual se impone el pago de todos los gastos de formalización del préstamo hipotecario al consumidor, la devolución parcial por la entidad bancaria de los importes abonados por el consumidor es acorde al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13[1].

El Tribunal reitera en los apartados 50 a 52 de la Sentencia su extensa jurisprudencia relativa a la no vinculación de las cláusulas abusivas, debiendo eliminarse del contrato como si nunca hubieran existido y se deberá restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

También recuerda que corresponde al juez nacional, en atención al Derecho interno, deducir todas las consecuencias de la abusividad de una cláusula, a fin de restablecerse esa situación previa a la suscripción, es decir, como si la cláusula nunca hubiera existido.

No obstante, en el apartado 53 el Tribunal recoge una especie de presunción, según la cual una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. A tales efectos cita, entre otras, la sentencia de Gómez del Naranjo (sobre cláusulas suelo). En este punto se echa en falta un estudio más exhaustivo sobre la verdadera realidad de la cláusula de gastos hipotecarios, donde realmente los importes desembolsados por el consumidor no son percibidos por la entidad bancaria, sino por un tercero (notario, registro, gestoría o tasadora), y por tanto hablar de “restitución” invocando jurisprudencia anterior, como la relativa a las cláusulas suelo, no parece del todo acertado.

Sin embargo, los pronunciamientos más relevantes sobre esta cuestión se contienen en los apartados 54 y 55, a través de los cuáles el Tribunal reconoce que, una vez declarada abusiva la cláusula de gastos, se puede aplicar el Derecho nacional para regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. En este apartado el Tribunal hace expresa mención a la posibilidad de no restituirse al consumidor aquellas cantidades que le sean impuestas por el Derecho nacional (como por ejemplo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados).

En esencia, lo que se pregunta al Tribunal en relación con la comisión de apertura, es sí esta cláusula es o no es una cláusula esencial de un contrato de préstamo hipotecario, y sí está o no sometida a control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13.

En primer lugar, sobre el carácter esencial o no de una determinada cláusula, si bien tal apreciación le corresponde al juez nacional en el caso concreto, no obstante el Tribunal parece reconocer en el apartado 64 de la Sentencia el carácter no esencial de la comisión de apertura en un contrato de préstamo hipotecario, pronunciándose en los siguientes términos: “Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.”

Además, el Tribunal expone que la exclusión del control de abusividad recogido en el art. 4.2 de la Directiva sólo afecta a la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es decir, tal exclusión afectaría a un eventual control de precios (p. ejem. el importe de un servicio), pero no al control de abusividad de una cláusula en el sentido de que ésta fuere comprensible o generase un desequilibrio entre las partes.

Por tanto, el Tribunal parece considerar que la comisión de apertura no es una cláusula esencial de un contrato de préstamo, sino más bien de carácter accesorio a la cláusula principal (el precio en este caso), y en consecuencia un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de la comisión de apertura.

En particular según el TJUE, incumbe al juez nacional comprobar, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

Estrechamente relacionado con el punto anterior, a través de este tercer bloque de la Sentencia el Tribunal trata de dar respuesta a la cuestión planteada acerca de sí una cláusula de un contrato de préstamo que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa un desequilibrio entre las partes cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

Para la resolución de esta cuestión resulta de aplicación lo expuesto en el bloque anterior, acerca de que la comisión de apertura no se considera una cláusula esencial del contrato, de modo que se debe realizar sobre ésta un control de abusividad.

Este control de abusividad no vendría en este caso por el lado de la transparencia, esto es, que sea comprensible para el consumidor medio, sino que se refiere más bien a un control de contenido, sobre un posible desequilibrio entre las partes contrario a la buena fe. Ese desequilibrio entre las partes se puede entender, según el Tribunal, por una restricción del contenido de los derechos que legalmente le confiere dicho contrato; un obstáculo al ejercicio de estos derechos; o la imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

En este sentido, el Tribunal parece acoger la normativa nacional (Ley 2/2009), donde se establece que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.

En función de lo anterior, el Tribunal establece en el apartado 78 de la Sentencia que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que una comisión de apertura se corresponde con servicios efectivamente prestados o a gastos habidos podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, la entidad financiera debe justificar que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido para que no se cuestione la validez de la cláusula.

En este bloque el Tribunal da respuesta a sí resulta acorde a la Directiva 93/13 el hecho de que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción regulado por el Derecho interno.

Lo primero que hay que decir en este punto es que el Tribunal entiende que la acción de restitución derivada de una acción de nulidad de una cláusula abusiva está sujeta a prescripción. Resuelve así una duda importante que se suscitaba en España, pues para algún sector doctrinal la acción de restitución, al ser una acción instrumental o accesoria de la acción de nulidad, no prescribe nunca, como ocurre con la acción de nulidad.

Frente a ello el Tribunal recuerda en esta Sentencia que ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 69).

Además, el Tribunal también considera que el plazo legal de prescripción de la acción de restitución fijado en cinco años por la normativa nacional[1] vigente, respeta, en un principio y a expensas del examen del juez nacional, el principio de efectividad emanado de la Directiva 93/13.

Otra de las cuestiones discutidas era desde cuándo empieza a correr el plazo de prescripción de esta acción (el “dies a quo”). Existen pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que este “dies a quo” se identifica con el de la declaración de nulidad (lógico, para quienes consideran la acción de restitución instrumental de esta) y otros que lo llevan al momento del dictado de una determinada resolución relevante de general conocimiento por el público por su importancia en la conformación de la doctrina generalmente aplicada por los jueces y tribunales en la resolución del tema enjuiciado. 

Pues bien, el momento en el que se inicia tal plazo no es concretado por parte del Tribunal, lo que, sin duda, seguirá generando nueva controversia.

Sí que parece decir que el “dies a quo” no debería computarse desde la firma del contrato. Así, puede leerse en el apartado 91 de la Sentencia que en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Lo determinante es, según el Tribunal, que (vid. apartado 92) “ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución”. Es pues con arreglo a estos criterios como habrá de apreciarse la prescripción de la acción. Pero desde luego siguen siendo bastante imprecisos.

En este sentido, el general conocimiento de la declaración de abusividad de las cláusula suelo a partir de 2013 (STS de 9 de mayo de 2013) o sobre gastos (STS de 23 de diciembre de 2.015), o la justificación y prueba del conocimiento real a partir de un determinado momento de los efectos económicos del contrato van a cobrar especial relieve a la hora de defender el inicio del plazo de prescripción, pues a partir de tal momento es evidente que el cliente pudo ejercitar la acción.

En lo relativo a esta cuestión, parece que el Juez remitente estaba preguntando al Tribunal sobre sí resulta o no acorde a la Directiva la no imposición de las costas judiciales a la entidad bancaria en los procedimientos a través de los cuales se haya declarado la abusividad de una cláusula, pero no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias del consumidor.

Lo que ocurre es que la cuestión está planteada una manera un tanto confusa, ya que lo que se deduce del pronunciamiento pretendido, es la interpretación del Derecho interno (art. 394 LEC) bajo la falsa apariencia de solicitarse la interpretación o armonización de la norma comunitaria.

En este escenario, el Tribunal reconoce que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (apartado 84 de la Sentencia).

Sin embargo, el Tribunal aprovecha la ocasión para mencionar nuevamente el principio de efectividad emanado de la Directiva 93/13, y expone en el apartado 98 de la Sentencia que, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento relativo a derecho de consumo, únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial.

Concluye por tanto afirmando que el principio de eficacia, recogido en el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, es contrario a que el consumidor asuma parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas.

No obstante, debemos recordar que el Tribunal reconoce la primacía del Derecho interno en este ámbito, y precisamente por ello debemos recelar de que el Tribunal haya entendido convenientemente la cuestión planteada, y también entienda el funcionamiento del art. 394 LEC en su más amplio sentido, y especialmente sobre el significado de: i) en primer lugar lo que se entiende por costas procesales; y, ii) en todo caso, del principio de vencimiento objetivo.

También se podría llegar a entender que el Tribunal no ha concebido el ejercicio de una acción restitutoria de manera independiente a la acción de nulidad, como ocurre en el supuesto de los gastos hipotecarios, pues éstos no son abonados a la entidad bancaria y por tanto no aplica una restitución automática de los mismos. Lo anterior supondría que el Tribunal tampoco comprendería el hecho de que, la mera reclamación restitutoria y por ende su cuantificación, puede ser precisamente el objeto de controversia en un procedimiento judicial instado por un consumidor, y no tanto el carácter abusivo de una cláusula que incluso podría haber sido reconocido previamente por la entidad bancaria.

En cualquier caso no cabe duda de que la Sentencia va a ser invocada en este punto por los abogados de los consumidores   para que en estos casos (de estimación de la acción de nulidad y desestimación, total o parcial, de la de reintegro) a las entidades se les condene en costas y no se asuman por el consumidor.