La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores durante el mes de octubre.
La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores durante el mes de octubre.
ESMA ha actualizado su documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) sobre la protección del inversor. En particular, las actualizaciones hacen referencia a:
(i) Sistema de mejor ejecución: ESMA considera que las transacciones realizadas bajo el sistema non-anonymous request-for-quote (“RFQ”), deben llevarse a cabo respetando las reglas internas de los centros de negociación. Además, las empresas de servicios de inversión (“ESI”) que ejecuten órdenes o decisiones de sus clientes bajo las reglas internas de un centro de negociación, deberán identificar también el centro de negociación en cuestión.
(ii) Servicio de asesoramiento de inversión independiente: ESMA establece que, conforme a lo previsto en el artículo 24.7 de MiFID II[1], una ESI únicamente podrá prestar asesoramiento independiente cuando ofrezca una amplia gama de instrumentos financieros disponibles en el mercado que sea suficientemente diversificada, para así garantizar que los objetivos de inversión del cliente puedan cumplirse adecuadamente.
Asimismo, aclara que, para poder cumplir con este requisito, la ESI debe considerar los instrumentos financieros ofrecidos directamente, sin tener en cuenta los productos subyacentes en los que el instrumento financiero ofrecido a su vez pueda invertir.
[1] Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.
ESMA ha actualizado su documento de Q&A sobre transparencia. En concreto, se ha modificado la respuesta relativa a la falta de liquidez de los bonos conforme al artículo 2.1.17.a) de MiFIR[2]. En este sentido se indica que en caso de no publicarse la liquidez necesaria para un bono, éste se considerará no líquido. Concretamente (i) cuando la evaluación de liquidez necesaria para el bono sea la que se basa en el tamaño de emisión según el Artículo 2. 1. 17. a) de MIFIR; o (ii) cuando la evaluación de liquidez necesaria para el bono sea la de la última evaluación de liquidez trimestral basada en la actividad de negociación definida en el Artículo 2.1.17. a) de MIFIR.
Asimismo, se han introducido dos nuevas preguntas referentes a:
(i) Clasificación de los derivados sobre derivados: ESMA aclara que deberán clasificarse en la misma subclase que su activo subyacente, para poder determinar si existe un mercado líquido respecto a los umbrales recogidos en el citado Reglamento Delegado.
(ii) Exención de transparencia en la pre-negociación de derivados: Únicamente será aplicable a los instrumentos financieros derivados que no estén sujetos a la obligación de negociación en mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación (“SMN”) o sistemas organizados de contratación, y para los que no exista un mercado líquido.
[2] Reglamento (UE) Nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012
ESMA ha actualizado su documento de Q&A sobre las estructuras de mercado. En particular, se han introducido las siguientes novedades:
(i) Tipos de incentivos establecidos por los centros de negociación: los incentivos que establezcan los centros de negociación tendrán que favorecer la liquidez del mercado en condiciones normales, y en mayor medida, bajo situaciones de estrés del mercado.
(ii) Metodología de cálculo del volumen de cotizaciones: para los paquetes de instrumentos financieros se deberá utilizar la metodología que corresponda de forma individual a cada instrumento financiero que conforme el paquete.
(iii) Controles de las ESI que actúen como miembros compensadores generales: Todas estas ESI deberán implantar dichos controles, independientemente de la naturaleza de sus clientes, es decir, de si son o no clientes que operen con negociación algorítmica.
(iv) Sistemas y plataformas de los centros de negociación: la actividad principal de los centros de negociación es ejecutar operaciones; no obstante, no podrán utilizar sus sistemas y plataformas para formalizar operaciones que vayan a ejecutarse en otros centros de negociación.
(v) Registro de un SMN como un mercado de PYME en expansión: ESMA aclara que podrán registrarse como tales cualquier SMN siempre que cumplan los requisitos y condiciones del artículo 33 de MiFID II y los artículos 77 y 78 del Reglamento Delegado (UE) 2017/565 de la Comisión, de 25 de abril de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva.
(vi) Régimen de comisiones de los creadores de mercado: no todas las ESI deberán suscribir con el centro de negociación con el que sigue una estrategia de mercado, un acuerdo de creación de mercado en los términos del Reglamento Delegado (UE) 2017/578 de la Comisión, de 13 de junio de 2016, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los mercados de instrumentos financieros en lo que respecta a las normas técnicas de regulación que especifican los requisitos relativos a los acuerdos y planes de creación de mercado. Y ello porque la finalidad del artículo 48 de MiFID II es asegurar que cualquier parte que reciba incentivos financieros para favorecer la liquidez en los centros de negociación esté sujeta a las obligaciones de creación de mercado, que no siempre requieren la formalización del mencionado acuerdo.
Con fecha 26 de octubre de 2018 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) la resolución de 18 de octubre de 2018, del Congreso de los Diputados, por la que se acordó convalidar el Real Decreto-ley 14/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, publicado en el BOE de 29 de septiembre de 2018 (número 236), y corrección de errores, publicada en el BOE de 18 de octubre de 2018, (número 252), mediante el cual se traspone MiFID II a la normativa española.
La finalidad de la nueva Circular (la “Circular”) es actualizar la información recabada tras la experiencia adquirida desde la última modificación, para tratar de dar una respuesta eficaz a las nuevas exigencias. En este sentido, los modelos de estados reservados existentes se mantienen en términos generales, en particular, se mantiene la periodicidad y los plazos para la rendición de los estados, pero se modifican algunos epígrafes mediante la solicitud de una información más precisa, o, cuando sea necesario, un mayor nivel de información.
Asimismo, el incremento de la comercialización de instrumentos financieros por medios telemáticos ha supuesto la necesidad de disponer de una información más precisa respecto a los canales de distribución a través de los que se reciben las órdenes de los clientes.
La Circular entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 10 de octubre de 2018.
Con fecha 11 de octubre de 2018, la CNMV, en el ejercicio de sus competencias como autoridad de supervisión y resolución preventiva de ESI, ha adoptado las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea (“EBA”) sobre la interpretación de las distintas circunstancias en las que se considera que una entidad es inviable o existe probabilidad de que lo vaya a ser[3].
Las Directrices vienen a proporcionar un conjunto de elementos objetivos en los que debe basarse la determinación de que una entidad es inviable o existe la probabilidad de que lo vaya a ser todo ello sin limitar la discrecionalidad que poseen en última instancia la autoridad competente y la autoridad de resolución. Asimismo, la lista de elementos objetivos recogida en las Directrices no es exhaustiva y debe permanecer abierta ya que no es posible prever razonablemente todas las situaciones de crisis.
A los efectos indicados, las Directrices determinan que la autoridad competente y la autoridad de resolución, según el caso, evaluarán los elementos objetivos relativos a (i) la situación de capital de la entidad, (ii) la situación de liquidez de la entidad, así como (iii) cualquier otro requisito para mantener la autorización (como procedimientos de gobierno y capacidad operativa para la realización de operaciones reguladas), conforme a las recomendaciones para su valoración que se recogen en tales Directrices.
Por último, las Directrices recogen igualmente, el proceso para determinar si una entidad es viable o no existe probabilidad de que lo vaya a ser conforme la valoración que se realice de los criterios/elementos objetivos indicados.
[3] De conformidad con el artículo 32.6 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) no 1093/2010 y (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, (Guía EBA/GL/2015/07).
Con fecha 17 de octubre de 2018 la CNMV ha publicado los informes correspondientes a 2017 sobre los Informes Anuales de Gobierno Corporativo (“IAGC”) de las entidades emisoras, y de los Informes Anuales de Remuneraciones de los Consejeros (“IARC”). Los dos documentos incorporan las principales conclusiones sobre ambas materias respecto de los informes que las sociedades han remitido a la CNMV durante este año, en particular:
(i) IAGC: Destaca el aumento del grado de seguimiento tanto total como parcial de las recomendaciones. Las recomendaciones menos seguidas fueron las consistentes en que las sociedades de elevada capitalización cuenten con una comisión de nombramientos y con una comisión de retribuciones separadas, y sobre transparencia informativa en la Junta general a través de su página web. El tamaño medio de los consejos de administración se mantuvo igual que en el anterior ejercicio evaluado.
(ii) IARC: Entre las cuestiones pendientes de mejora destacan la información que las sociedades facilitan sobre planes de pensiones y otros sistemas de ahorro a largo plazo, y los criterios y métricas utilizados para la determinación de la retribución variable y su aplicación en concreto.
Por otro lado, la CNMV ha publicado con fecha 18 de octubre de 2018 datos sobre la presencia de mujeres en los consejos de administración y en la alta dirección de las sociedades cotizadas. La presencia de mujeres en consejos de administración aumentó un 2,3% respecto del ejercicio anterior, habiendo sido mayor su presencia en sociedades del Ibex 35.
Con fecha 23 de octubre de 2018, se publicaron los textos sobre los Anteproyectos de Ley del Impuesto sobre Transacciones Financieras y Ley de medidas y prevención de lucha contra el fraude fiscal, y sus correspondientes Memorias del Análisis de Impacto Normativo. Los Anteproyectos quedarán sometidos al trámite de información pública hasta el 15 de noviembre de 2018, como fecha límite para la presentación de aportaciones.
No obstante, en relación con dichos textos, destacan, entre otras, las siguientes novedades de aplicación a las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) y Fondos de Pensiones (FP):
(i) Respecto del Anteproyecto de la Ley del Impuesto sobre Transacciones Financieras (“Anteproyecto LITF”): Si bien el impuesto establece como sujeto pasivo al intermediario financiero, su implantación podría afectar a las IIC y FP en el caso en que tenga como efecto un encarecimiento de la operativa de adquisición de los valores gravados por el citado impuesto. Entre las novedades que se recogen, las mismas afectarían entre otros aspectos, al hecho y base imponibles, las exenciones, y el devengo, destacando el tipo impositivo, que será, si se mantiene lo recogido en el Anteproyecto LITF, el 0,2%
(ii) Respecto del Anteproyecto de Ley de medidas y prevención de lucha contra el fraude fiscal (“Anteproyecto LMPLFF”): En relación con las IIC y los FP destacan, entre otras:
· ETF: Homogeneización del tratamiento de las inversiones en IIC cotizadas con independencia del mercado, nacional o extranjero donde coticen (entrada en vigor en 2020)
· Lista de paraísos fiscales: (a) Se amplía el concepto de paraíso fiscal incluyendo, entre otros, a aquellos países y territorios caracterizados por facilitar la existencia de sociedades extraterritoriales dirigidas a la atracción de beneficios sin actividad económica real; y (b) se prevé que el Gobierno publique una lista de países calificados como paraíso fiscal.
· Definición de efectivo intercambio de información: Será la aplicación de la normativa sobre asistencia mutua en los términos previstos en el artículo 1.2 LGT (normativa sobre asistencia mutua entre los Estados miembros de la UE o en el marco de los convenios para evitar doble imposición o de otros convenios internacionales).
· Régimen de representación de no residentes: Se establece que existirá obligación de designar un representante en España cuando lo exija expresamente la norma tributaria y se elimina el requisito de que el representante tenga que tener un domicilio en España.
· Plazo de conservación de documentación por instituciones financieras: Se modifica el periodo de tiempo de conservación de las IIC y FP de las pruebas documentales de las declaraciones que resulten exigibles a las personas que ostentan la titularidad o el control de las cuentas financieras y demás información utilizada en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Dicho plazo no podrá ser inferior a 5 años contados a partir del fin del periodo durante el que la IIC o FP está obligada a comunicar información.
En febrero de 2016, ESMA realizó un comunicado sobre los resultados de las investigaciones relativas a las posibles prácticas de “closet indexing” dentro de la Unión Europea. Este tipo de prácticas tienen lugar en los casos en los que un fondo de inversión se identifica en sus documentos informativos como un fondo de “gestión activa”, aunque realmente lleve a cabo una gestión similar a un índice (benchmark) y, consecuentemente, con una política de inversión que requiere una dedicación menor de recursos y que debería reflejar una comisión de gestión menor.
En España, únicamente se han detectado un número reducido de casos, aunque todos ellos han procedido a actualizar sus documentos informativos. En esta línea, es habitual que el Documento de Datos Fundamentales para el Inversor (“DFI”) incluya el índice de referencia, pero a pesar de esta circunstancia, la CNMV ha considerado necesario que, siguiendo las recomendaciones de ESMA, las entidades actúen de acuerdo con los siguientes criterios para así mejorar la información aportada a los inversores:
(i) DFI: cuando se incluya en el apartado de “Objetivos y Política de Inversión” información de un índice de referencia se deberá especificar si:
a. Se utiliza a efectos meramente informativos o comparativos, es decir, sin condicionar la libertad del gestor, o
b. Por el contrario, la gestión se vincula en mayor o menor medida al índice de referencia. En este caso, se deberá aportar información adicional sobre el grado de libertad de la gestión con respecto al índice, como, por ejemplo, en límites de tracking error, de correlación, etc.
(ii) Información Pública Periódica: se deberá aportar información sobre el grado de discrecionalidad de la gestión realizada durante el período, y en el caso de que, en mayor o menor medida, esté vinculada a un índice, detallar la evolución del fondo en comparación con la del índice. Además, se deberá aportar cualquier información que la gestora considere oportuno.
Finalmente, la CNMV destaca la importancia de que tanto los inversores (minoristas o profesionales), como las entidades que comercialicen o recomienden la inversión en IIC, tengan en consideración en sus decisiones la información anterior, relativa al estilo de gestión.
CNMV publica la decisión alcanzada por su Comité Ejecutivo de incoar expediente sancionador a una sociedad anónima. Se trata de una de las primeras ocasiones en la que el supervisor, atendiendo a sus facultades, realiza una publicación de este tipo. En concreto, se realiza con motivo de la posible comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 282.7 del TRLMV, relativa al suministro a la CNMV de información relevante con datos inexactos o no veraces, engañosa o que omita aspectos o datos relevantes, en relación con la dimisión de unos consejeros independientes de la sociedad, así como los motivos de su dimisión alegados.
Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se impone una sanción consistente en multa por importe de 200.000 euros a una ESI por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 286.1 del TRLMV, por incumplimiento de las obligaciones de notificación y publicación de posiciones cortas netas significativas en acciones de varias sociedades cotizadas en el período entre el 2 de julio de 2014 y el 18 de diciembre de 2017.
Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se imponen cuatro sanciones consistentes en:
(i) Multa por importe de 60.000 euros a una persona física, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99.o), en relación con el artículo 81.2.b) ambos de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (“LMV”), (en la actualidad, artículo 282.6 en relación con el artículo 227.1.b) ambos del TRLMV), por la comunicación indebida a tercero de información privilegiada sobre una sociedad anónima cotizada.
(ii) y (iii) Multas por importe de 136.000 euros y 30.000 euros a una entidad y a su presidente, respectivamente, por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 99.o) en relación con el artículo 81.2.a) de la LMV, (en la actualidad, artículo 282.6 en relación con el artículo 227.1.a) ambos del TRLMV), por la utilización indebida de información privilegiada sobre una sociedad anónima cotizada, en la adquisición de acciones de esta sociedad.
(iv) Multa por importe de 30.000 euros a una persona física, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100.x) en relación con el artículo 81.2.a) de la LMV, (en la actualidad, artículo 295.5 en relación con el artículo 227.1.a) ambos del TRLMV), por la utilización indebida de información privilegiada sobre una sociedad anónima cotizada, en la adquisición de acciones de esta sociedad.
Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se imponen dos sanciones consistentes en multas por importes de 40.000 euros y 15.000 euros a una ESI y a su consejero delegado, respectivamente, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100.w) de la LMV, en relación con el artículo 83 ter 1 (actualmente, el artículo 295.3 del TRLMV, en relación con el artículo 231.1 del mismo cuerpo legal), por la realización de práctica de manipulación de mercado con acciones de una sociedad anónima en 43 sesiones bursátiles de 2015.
Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se imponen dos sanciones consistentes en:
(i) Multa por importe de 125.000 euros a una sociedad anónima, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100.w), en relación con el artículo 83.ter.1.a), ambos de la LMV (actualmente, el artículo 295.4, en relación con el artículo 231.1.a) del TRLMV), por la realización de prácticas de manipulación de mercado con acciones propias en 29 sesiones bursátiles de 2015.
(ii) Multa por importe de 40.000 euros a una sociedad de valores, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 100.x).bis de la LMV (actualmente, el artículo 295.6 del TRLMV), por incumplimiento de la obligación de comunicar a la CNMV como operaciones sospechosas de constituir manipulación de mercado, las realizadas por la mencionada sociedad anónima, con acciones propias en el ejercicio 2015.
Sentencia que estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por una sociedad gestora de IIC contra la Resolución de 25 de marzo de 2014 del Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del Ministro de Economía y Competitividad, que desestimaba el recuro de alzada interpuesto y confirmaba las sanciones impuestas por la Resolución de 23 de octubre de 2013 del Consejo de la CNMV, consistente en tres multas por (i) importe de 40.000 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 81.n) de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (“LIIC”), por presentar deficiencias en su organización administrativa y contable, en relación con los procedimientos de valoración de activos de renta fija de los fondos gestionados, y por las deficiencias en sus procedimientos de control interno, en relación con los mecanismos para evitar conflictos de interés, todo ello habiendo transcurrido el plazo concedido al efecto para su subsanación; (ii) importe de 50.000 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 81.o) de la LIIC, por la realización de operaciones vinculadas incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 67 de la citada norma, en relación con las operaciones entre IIC; e (iii) importe de 40.000 euros, por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 81.t) de la LIIC, por la inversión en activos distintos de los permitidos en el Folleto informativo de un fondo de inversión, en relación con la inversión en activos con un plazo de vencimiento superior al admitido y la realización de inversiones con calidad crediticia inferior a la establecida en el folleto.
Los argumentos principales empleados por la Sala para fundar su Fallo son:
(i) Dado que no se conoce el número de activos a los que se les ha aplicado un procedimiento inadecuado de valoración, no puede entenderse cometido el tipo infractor que se le imputa a la sociedad gestora. En este sentido, el tipo infractor requiere una deficiencia en la organización administrativa y contable, no siendo suficiente por lo tanto que dicha deficiencia se aprecie sin tener constancia fehaciente del número de activos sobre los que se ha aplicado el procedimiento inadecuado, debiendo en todo caso hablarse de una valoración ocasional inadecuada de un determinado activo.
(ii) No consta acreditado que se haya cometido la infracción del artículo 81.o) de la LIIC, ya que la gestora disponía de un procedimiento interno formal para cerciorarse de que la operación vinculada se realizaba e interés exclusivo de la IIC y a precios o en condiciones iguales o mejores que los de mercado.
(iii) No consta que se realizaran inversiones con calidad crediticia inferior a la establecida en el folleto, que es el hecho por el que se le sanciona. Es decir, la sanción no se impone por la posterior gestión de una inversión realizada que inicialmente cumplía los requisitos establecidos en el folleto en cuanto a la calidad crediticia o por la falta de mantenimiento de la calificación crediticia de la cartera. Por lo tanto, el hecho por el que ha sido sancionado no consta acreditado.
Links
[1] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-349_mifid_ii_qas_on_investor_protection_topics.pdf
[2] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-872942901-35_qas_transparency_issues.pdf
[3] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-872942901-38_qas_markets_structures_issues.pdf
[4] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-14694
[5] https://www.boe.es/boe/dias/2018/10/09/pdfs/BOE-A-2018-13716.pdf
[6] http://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7Bfc40d746-699a-40c6-97df-b4fcbef1aade%7D
[7] https://www.cnmv.es/Portal/verDoc.axd?t=%7bd60fe596-9c69-4cd4-b6b7-880bbc784a1b%7d
[8] https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7bdcc14f40-5628-4465-9813-086b2656f6e3%7d
[9] http://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Tributarios/ANTEPROYECTO%20LEY%20ITF.pdf
[10] http://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Tributarios/ANTEPROYECTO%20LEY%20ATAD.pdf
[11] http://www.cnmv.es/Portal/verDoc.axd?t=%7B64c7c4cd-0292-464d-9088-73352eaffffb%7D
[12] mailto:fpala@ramoncajal.com
[13] mailto:cvidal@ramoncajal.com
[14] mailto:alfonsofm@ramoncajal.com
[15] mailto:lfernandez@ramoncajal.com
[16] https://www.linkedin.com/company/ram-n-y-cajal-abogados
[17] https://twitter.com/RamonyCajalAbog
[18] https://www.ramonycajalabogados.es/es/search
