Con fecha 29 de junio se publicó el Real Decreto-ley 5/2023 por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a las reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea (el “Real Decreto-ley”) (Vid.) [1]. Este Real Decreto-ley deroga íntegramente la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”) como consecuencia de la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (“Directiva de movilidad”).
1. Nuevas disposiciones comunes
La principal diferencia con la LME estriba en que el Real Decreto-Ley contempla un régimen general aplicable a todas las modificaciones estructurales. Este régimen general aglutina todas aquellas menciones que en nuestra ya derogada LME eran comunes a las operaciones de modificación estructural, introduciendo, además, una serie de novedades, entre las que destacan:
(i) Proyecto de modificación estructural:
- La elaboración de un proyecto de modificación estructural será necesario para todas las operaciones de modificación estructural, incluyendo la transformación.
- En los supuestos de transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo este proyecto de modificación estructural deberá incluir un certificado que acredite que las sociedades participantes se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social.
- El proyecto de modificación estructural deberá incluir los detalles de la oferta de compensación en efectivo a los socios que dispongan de su derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas.
(ii) Informe de administradores: Deberá incluir una sección destinada a los socios y otra a los trabajadores y podrá emitirse conjuntamente como un único informe o de forma separada, cada una de las secciones, para cada destinatario. Si así lo acordasen los socios de las sociedades participantes, no será necesario que se emita su sección del informe.
(iii) Informe de experto independiente: Deberá incorporar la opinión del experto sobre la adecuación de la compensación en efectivo ofrecida a los socios que dispongan de su derecho a enajenar sus acciones o participaciones. Además, a solicitud de los administradores, podrá contener una valoración sobre las garantías ofrecidas, en su caso, a los acreedores.
Como regla general, el informe de experto independiente será necesario en todas las operaciones de modificación estructural. No obstante, se excepcionan o matizan algunos supuestos, como: (i) en las cesiones globales de activo y pasivo, será facultativo; (ii) en las transformaciones solo será preceptivo en los casos de transformación en sociedad anónima o en sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de aportaciones no dinerarias; y (iii) en las fusiones y escisiones transfronterizas podrá prescindirse de él si así lo acuerdan todos los socios de la sociedad.
(iv) Publicidad preparatoria: Los administradores deberán publicar en la página web de la sociedad o, en caso de que no tuviese, depositar en el Registro Mercantil:
- el proyecto de modificación estructural;
- un anuncio informando a los socios, acreedores y representantes de los trabajadores o, si no los hubiese, a los trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad observaciones relativas al proyecto; y
- el informe de experto independiente, cuando proceda, excluyendo la información confidencial que contuviera.
No se requerirá dicha publicación cuando el acuerdo de modificación estructural se haya adoptado en junta universal y por unanimidad.
(v) Protección a los socios (o titulares de acciones o participaciones sin voto):
- Derecho a enajenar las acciones/participaciones: Desaparece el reconocimiento expreso de nuestro tradicional derecho de separación, y en su lugar se acoge “una peculiar variante” del mismo, reconociendo a los socios que voten en contra del acuerdo de modificación estructural el derecho a enajenar las acciones o participaciones en los casos de transformación interna (nacionales), fusión por absorción de sociedad participada al noventa por ciento (si no se elaboran informes de administradores y expertos), y en las operaciones transfronterizas cuando los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera. De acuerdo con nuestra ya derogada LME, en el caso de la transformación interna, los socios podían ejercer este derecho siempre que no hubiesen votado a favor, por lo que ahora se requiere una participación activa del socio en este sentido para que le asista el derecho de enajenación. Además, el Real Decreto-ley regula un procedimiento para que los socios puedan reclamar una compensación complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil si no estuviesen de acuerdo con la ofrecida por la sociedad.
- Impugnación de la relación de canje: El Real Decreto-ley mantiene la posibilidad de que los socios impugnen la relación de canje establecida en las fusiones y escisiones, siempre que no hayan votado a favor de la aprobación del acuerdo de fusión o no tengan derecho de voto. Conforme a la nueva regulación, este derecho deberá hacerse valer ante el Juzgado de lo Mercantil, en lugar de ante el Registrador Mercantil. De resultar procedente la compensación reclamada por el socio, la sociedad resultante de la operación de modificación estructural podrá hacerla efectiva con acciones o participaciones de la sociedad en lugar de con efectivo.
(vi) Protección a los acreedores: Desaparece también nuestro tradicional derecho de oposición en las fusiones y escisiones y se sustituye por un sistema de garantías adecuadas que se refleja en diferentes fases del procedimiento:
- En el proyecto de modificación estructural, los administradores deberán mencionar si la operación tiene implicaciones para los acreedores y, en su caso, toda garantía personal o real que se les ofrezca.
- Los administradores publicarán un anuncio informando a los acreedores de que pueden presentar observaciones relativas al proyecto de modificación estructural (“Publicidad preparatoria”).
- Si demuestran que la satisfacción de sus créditos está en riesgo y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad, los acreedores podrán obtener garantías complementarias. Se presumirá que las garantías ofrecidas son suficientes cuando, habiendo informe de expertos, este se pronuncie sobre las garantías considerándolas adecuadas.
- En el caso de la escisión, se mantiene el régimen de responsabilidad solidaria ya previsto para las sociedades beneficiarias y para la sociedad escindida, con la particularidad de que la responsabilidad de esta última queda limitada al importe de los activos netos que permanezcan en ella – en lugar de responder por la totalidad de la obligación como se regulaba en la LME. Se establece un plazo de prescripción de cinco años para esta acción.
2. Modificaciones estructurales internas
Como novedades en el marco de las operaciones de modificaciones estructurales internas cabe destacar las siguientes:
(i) Fusiones especiales: Dentro de los supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas, se incluye aquél en el que los socios tienen idéntica participación en todas las sociedades que se fusionan.
(ii) Fusión apalancada: Ya no será necesario que, en el caso de fusiones posteriores a la adquisición de una sociedad con endeudamiento, el informe de expertos sobre el proyecto de fusión determine si existe asistencia financiera.
(iii) Segregación: Cuando la segregación se lleve a cabo mediante la creación de nuevas sociedades o en favor de sociedades íntegramente participadas, no será necesario informe de administradores ni informe de experto independiente (salvo en lo que se refiere a si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento de capital de la sociedad beneficiaria, cuando esta sea una sociedad anónima o comanditaria por acciones).
Las modificaciones incorporadas en los supuestos anteriormente mencionados relativos a la responsabilidad en el supuesto de escisión, las fusiones especiales y la segregación (todas ellas nacionales), tienen como objetivo unificar el régimen establecido en la Directiva de movilidad para las modificaciones estructurales transfronterizas.
3. Modificaciones estructurales transfronterizas
Como sabemos, una de las principales novedades de este Real Decreto-ley es la ampliación del alcance de la antigua LME, ya que regula las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas y las extraeuropeas:
(i) Las transformaciones de sociedades de capital constituidas en algún Estado miembro del Espacio Económico Europeo (intraeuropeas) o fuera de él (extraeuropeas) en sociedades sujetas a Derecho español y viceversa.
(ii) Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo de sociedades de capital constituidas en un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, cuando interviniendo al menos dos de ellas sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de ellas esté sujeta a legislación española.
(iii) Las fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo en que intervengan sociedades de capital constituidas en un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo, y una o varias sociedades sujetas a legislación española.
El régimen general aplicable a las sociedades españolas que participen en modificaciones estructurales transfronterizas es el régimen general previsto en el Real Decreto-ley para las modificaciones estructurales internas, sin perjuicio de las disposiciones específicas aplicables en cada caso. En síntesis, la nueva regulación normativa establece la obligación general de cumplir con la legislación del Estado de origen, en la medida en la que resulta de aplicación a la “sociedad participante” antes de la transformación, fusión, escisión o cesión global; y de cumplir con la legislación del Estado de destino, en la medida en que es la ley a la que queda sujeta la sociedad resultante.
No obstante, se incorpora la figura del “certificado previo” como instrumento que controla el cumplimiento de todas las condiciones y formalidades necesarias, acreditando la legalidad de la operación en lo que atañe a las partes del procedimiento que estén sujetas a Derecho español. El certificado previo será emitido (en el caso de España) por el Registrador Mercantil en el plazo de tres meses, aunque podrá retrasarse en caso de que la complejidad de la operación lo justifique. Este “retraso” para el que no se establece plazo máximo, es diferente de la prórroga de tres meses que se concede en el caso de que el Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación se realiza con fines abusivos o fraudulentos. En tales casos, el Registrador Mercantil podrá también retrasar los plazos aplicables (al margen de la prórroga de los tres meses), sin que se haya estipulado tampoco plazo máximo. No obstante, cualquier retraso que se produzca de los plazos estipulados, deberá ser notificado a la sociedad indicando los motivos que lo han causado. Si se llegase a constatar de manera clara que la operación se lleva a cabo con fines abusivos o fraudulentos o con intención delictiva, el Registrador Mercantil podrá denegar la emisión del certificado previo y la sociedad podrá recurrir esa decisión ante el Juzgado de lo Mercantil.
El certificado previo también será exigible a las sociedades españolas que participen en modificaciones estructurales con sociedades constituidas en Estados que no forman parte del Espacio Económico Europeo.
En realidad, no resulta una figura del todo desconocida porque ya teníamos precedentes de certificados previos en la LME con la “certificación previa a la fusión” (en el caso de las fusiones transfronterizas intracomunitarias) y la “certificación previa al traslado” (en el caso del antiguo traslado internacional del domicilio social), que emitía el Registrador Mercantil en vista de los datos obrantes en el Registro y en la escritura presentada, certificando, en su caso, la correcta realización de los actos y trámites previos a cada operación.
En el marco de las modificaciones estructurales transfronterizas, las principales novedades en cuanto a la protección de los socios y a los acreedores son las siguientes:
(i) Protección de los socios:
- En todos aquellos casos en los que una sociedad española vaya a quedar sometida a una ley extranjera, los socios podrán enajenar sus acciones o participaciones siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto de modificación estructural.
- Los socios de las sociedades españolas que se fusionen, o de la sociedad española escindida, que no tengan o no hubieran ejercitado el derecho a enajenar sus acciones o participaciones, pero consideren que la relación de canje no es adecuada, podrán impugnarla y reclamar un pago en efectivo.
(ii) Protección de los acreedores:
- Siempre que un acreedor haya manifestado su disconformidad con las garantías ofrecidas por la sociedad y, en su caso, haya presentado demanda judicial, se dejará constancia de ello en el certificado previo.
- En los casos de transformación transfronteriza, los acreedores podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que esta mantenía en el Estado de origen durante los dos años posteriores a que la transformación haya surtido efecto.
Cabe reseñar que las modificaciones transfronterizas extraeuropeas no forman parte del ámbito de aplicación de la Directiva de movilidad, por lo que se han incorporado “unilateralmente” por el legislador español aprovechando la coyuntura normativa. Su regulación sigue la misma estructura que la de las operaciones intraeuropeas, con algunas salvedades. Por ejemplo, no pueden beneficiarse de la interconexión entre los Registros Mercantiles, por lo que las notificaciones habrán de realizarse según las prácticas de cooperación registral internacional entre Estados.
4. Entrada en vigor
El Real Decreto-ley entrará en vigor a los 30 días de su publicación en el BOE, es decir, el próximo 29 de julio de 2023. No obstante, para aquellas modificaciones estructurales cuyos proyectos hayan sido aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, seguirá resultando de aplicación el régimen anterior (LME).
