I.- INTRODUCCIÓN: TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL
Publicado el proyecto de ley de reforma del texto refundido de la ley concursal -pinche aquí- [1]
Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
La Mesa de la Cámara, en su reunión de día 14 de enero de 2022, ha adoptado el acuerdo que se indica respecto del asunto de referencia.
Situación actual
Situación actual: -pinche aquí- [2]
- El pazo para la presentación de enmiendas ha sido ampliado hasta el 16 de febrero de 2022.
II.- ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL
Ejercicio abusivo del derecho de separación por falta de distribución de dividendos
(·) Sentencia de Tribunal Supremo núm. 38/2022 de 25 de enero -pinche aquí- [3]
El TS en esta Sentencia recuerda que el derecho de separación debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7.1. CC) y sin incurrir en abuso de derecho (art. 7.2 CC). También manifiesta que no hay inconveniente en que una junta general deje sin efecto lo adoptado en otra previa, si bien el acuerdo no puede perjudicar los derechos adquiridos a favor de terceros de buena fe. Dicha revocación no podrá oponerse retroactivamente a quien, habiendo ejercitado su derecho de buena fe, se vea perjudicado por ella, algo que no ocurre en este caso ya que la actuación del socio pone de manifiesto que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse a toda costa.
La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.
Esta resolución confirma la postura que se ha venido defendiendo según la cual el presupuesto de hecho que contemplaba el art. 348 bis LSC en su redacción originaria, por su defectuosa definición legal, no tenía por qué coincidir con una hipótesis de abuso de la mayoría. Por tanto, su aplicación literal podría amparar situaciones de abuso de la minoría y, en consecuencia, resultar muy perjudicial para la supervivencia de las sociedades. En síntesis, los arts. 7 y 1258 CC, deben informar la aplicación de dicho precepto y orientar la actuación del socio.
Compensación de crédito que no aparece reconocido en la lista de acreedores del concurso. Requisitos para la compensación de los créditos que concurrirían antes de la declaración de concurso.
(·) Sentencia de Tribunal Supremo núm. 9/2022 de 10 de enero -pinche aquí- [4]
La cuestión controvertida es si el hecho de que el crédito del acreedor no aparezca reconocido en la lista de acreedores del concurso impide que pueda ser compensado. Pues bien, el TS ha declarado (por todas, Sentencia 170/2021, de 25 de marzo) que la compensación es una forma de extinción de obligaciones (art. 1156 del Código Civil) que opera ope legis cuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 del Código Civil, y con los efectos que establece el art. 1202 del Código Civil.
El efecto extintivo se produce desde el momento en que concurren los requisitos exigidos por la ley para que tenga lugar (art. 1202 del Código Civil), siempre que alguno de los interesados la haga valer (Sentencia 249/2014, de 30 de mayo). Los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente, y ex tunc (sentencia 953/2011, de 30 de diciembre).
Por tanto, si los requisitos de la compensación concurrieran antes de la declaración de concurso, aunque la compensación sea alegada en un momento posterior, la compensación producirá efectos como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas, esto es, antes de la declaración de concurso. Como se ha declarado en la Sentencia 388/2021, de 8 de junio, en principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva (art. 49 de la Ley Concursal), y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 de la Ley Concursal prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado.
Este régimen resulta excepcionado cuando los requisitos de la compensación han concurrido antes de la declaración de concurso, pues en tal caso la previsión legal es que "producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella". Por tanto, la compensación oportunamente alegada y cuyos requisitos concurren antes de la declaración de concurso determina que el crédito que se tiene contra el deudor concursado no esté sujeto a las reglas de la par condicio creditorum ni, por tanto, a la solución concursal del convenio o de la liquidación, puesto que, alegada la compensación, su eficacia extintiva del crédito se retrotrae al momento en que concurrieron los requisitos de la compensación, antes la declaración de concurso y consiguiente formación de la masa pasiva.
La consecuencia de lo anterior es que el crédito compensado no precisa haber sido incluido en la lista de acreedores pues no se integra en la masa pasiva del concurso para someterse a la solución concursal que se adopte en el concurso, sea la del convenio, sea la de la liquidación.
La exigencia de relación de causalidad entre una conducta de la persona afectada por la calificación y un resultado dañoso culpable, a fin de sustentar la condena a la indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3º in fine ley concursal
(·) Auto de Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 16886/2021 de 22 de diciembre de 2021 -pinche aquí- [5]
Sí se respetan los hechos probados y la ratio decidendi. En relación a la interpretación del art. 172.2.3.º LC, el Alto Tribunal recuerda la STS 108/2015, de 11 de marzo.
Distinta a la responsabilidad por déficit concursal es la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC tanto por razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal.
Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2.3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.
Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso- y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso.
Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección registral.
Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.
Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.
La decisión del juez del concurso por la que acordó medidas cautelares invade las competencias de ésta y no puede ampararse en el artículo 55 LC - actual 124 TRLC-, ya que los bienes de la masa activa no comportan clase de bienes o derechos de terceros cuyo patrimonio es ajeno a la masa activa del concurso.
(·) Sentencia de Tribunal Supremo, Sala Especial de Conflictos, núm. 2/2021 de 20 de diciembre de 2021 -pinche aquí- [6]
Como ha declarado en anteriores ocasiones este Tribunal de Conflictos (Sentencia de 14 de diciembre del año 2011 y las que en su fundamento de derecho segundo se citan) el principio de universalidad que establece la L.C., al atribuir jurisdicción exclusiva y excluyente al juez del concurso -de modo que a él incumba la toma de cualesquiera decisiones sobre la marcha del procedimiento concursal (jurisdicción exclusiva) y ningún otro órgano, administrativo o jurisdiccional, pueda proceder ejecutiva o cautelarmente sobre el patrimonio del concursado (jurisdicción excluyente)- se funda en razones de economía procesal y sirve a la eficacia del proceso universal abierto. En tal sentido, el art. 9 de la L.C. dispone que "la jurisdicción del Juez se extiende a todas cuestiones prejudiciales administrativas o sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal".
Ahora bien, “la jurisdicción atribuida al juez del concurso para conocer de cualesquiera cuestiones relacionadas con el proceso universal, con desplazamiento del órgano primariamente competente -sea jurisdiccional o, en su caso, administrativosupone una excepción al principio de improrrogabilidad y, por ello, debe ser objeto de una interpretación estricta y está sujeta a ciertos límites”.
Entiende en este caso el Alto Tribunal que procede resolver el conflicto a favor de la AEAT y declarar que las decisiones adoptadas por el juez del concurso y que dieron lugar al planteamiento del conflicto invadieron el ámbito de competencias de aquella.
Asegura el Tribunal que la derivación de responsabilidad no se dirige contra el concursado, sino contra terceros que, por incurrir en alguno de los presupuestos contemplados en los artículos 41 y ss. LGT, se hacen solidaria o subsidiariamente responsables de la deuda tributaria. En consecuencia, la derivación de responsabilidad tributaria que acuerda la Administración tributaria no supone ninguna injerencia en el patrimonio del deudor ni ataca la par condictio creditorum.
Las medidas cautelares -como susceptibles de revisión en vía administrativa y posterior vía jurisdiccional ante el orden contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 213 a 249 LGT- fueron impugnadas por las entidades afectadas en los respectivos procedimientos de derivación de la responsabilidad tributaria mediante reclamaciones económico-administrativas ante el TEAR de Cataluña, que se encontrarían pendientes de resolución.
De todo ello se deriva que la decisión del juez del concurso por la que acordó alzar los embargos preventivos adoptados por la Administración tributaria invade las competencias de esta y no puede ampararse en el artículo 55 LC - actual 142 TRLC-, ya que los bienes de la masa activa que el auto de 3-6-2021 había declarado como necesarios para la continuidad de la actividad de la concursada fueron los saldos en cuentas corrientes de esta y los derechos de crédito que la misma tuviera frente a terceros, pero no ninguna clase de bienes o derechos de terceros, cuyo patrimonio es, en todo caso -aunque se trate entidades pertenecientes al mismo grupo de empresas-, ajeno a la masa activa del concurso.
A mayores, afirma el Tribunal que no consta, sin embargo, que la concursada o la administración concursal hayan activado mecanismos para proteger los derechos de crédito declarados necesarios por el juez del concurso -verdadero medio para salvar a la empresa del riesgo de cierre-, así, mediante el ejercicio de las acciones necesarias para conseguir el pago por parte de sus deudoras -empresas del mismo grupo- o de aquellas otras a las que se refiere la Abogacía del Estado en su informe.
