A continuación, se informa de las novedades más relevantes publicadas durante el mes de marzo por las autoridades internacionales, europeas y nacionales en relación con el sector financiero, incluido el mercado de valores y el sector bancario, así como las publicadas en relación con la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
a) General
1. BOE. Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (Vid.) [1]
Con fecha 13 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (“RD 5/2021”). Entre las novedades introducidas por el RD 5/2021 cabe destacar, principalmente, las siguientes:
(i) En relación con los criptoactivos: Mediante su disposición final segunda, se prevé la inclusión del artículo 240 bis en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”). En virtud de dicho artículo, la CNMV podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable. Asimismo, se habilita a la CNMV a desarrollar mediante circular el ámbito objetivo y subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que serán de aplicación.
A efectos aclaratorios, el RD 5/2021 define en su exposición de motivos los criptoactivos como “representaciones digitales de valor o derechos que pueden transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registros distribuidos u otra similar”, señalando como potenciales riesgos derivados de estos: (a) la posibilidad de realizar operaciones de forma anónima que facilita su uso para fines ilegales; (b) la custodia de las claves asociadas a los criptoactivos de los clientes; y (c) el incremento de la oferta de los criptoactivos como objeto de inversión, tanto a inversores especializados como a no especializados.
(ii) Celebración de las Juntas Generales de las sociedades anónimas por vía telemática exclusivamente: Mediante disposición final octava, el RD 5/2021 se añade un párrafo al artículo 3.1 letra a) del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, estableciendo que, de manera excepcional, durante el año 2021, el consejo de administración de las sociedades anónimas, aunque sus estatutos no lo hubieran previsto, podrá prever en el anuncio de convocatoria la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, siempre que se acompañe de garantías razonables para asegurar la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto y se ofrezca la posibilidad de participar en la reunión por todas y cada una de estas vías: (a) asistencia telemática; (b) representación conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicación a distancia y (c) voto anticipado a través de medios de comunicación a distancia.
El pasado 18 de marzo, la CNMV y el Colegio de Registradores de España emitieron un comunicado conjunto (Vid. [2]) informando de esta medida a los efectos de aclarar que las sociedades que ya tenían convocadas juntas generales de forma exclusivamente telemática como consecuencia de la situación de crisis sanitaria causada por el COVID- 19, deberán concretar esta posibilidad mediante anuncio complementario con al menos cinco días de antelación a la fecha fijada para la reunión, conforme a lo previsto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
b) Mercado de Valores
1. ESMA. Posiciones cortas netas (Vid.) [3]
Mediante comunicado de fecha 15 de marzo, ESMA informó sobre su decisión de no renovar la exigencia de notificar las posiciones cortas netas en acciones negociadas en un mercado regulado de la Unión Europea (“UE”) a la autoridad nacional competente correspondiente si alcanza, supera o se sitúa por debajo del 0,1% del capital social emitido. Todo ello al considerar que el estado actual de los mercados financieros ya no se ajusta a la situación de emergencia que exige el Reglamento sobre ventas en corto para mantener esta medida puesto que, entre otros aspectos, las previsiones del PIB muestran cierto optimismo para la recuperación, así como una reducción de la volatilidad.
ESMA recordaba que la última decisión de renovación expiraba el 19 de marzo por lo que será a partir del 20 de marzo cuando los inversores de posiciones cortas estén obligados a notificar si alcanzan o superan de nuevo el umbral del 0,2%, mientras que cualquier posición corta neta pendiente entre el 0,1% y el 0,2% no tendrá que ser comunicada.
2. ESMA. Aplicación de los límites de posición en derivados sobre materias primas (Vid.) [4]
El pasado 19 de marzo ESMA emitió una declaración pública sobre su enfoque de supervisión de los límites de posición en derivados sobre materias primas con el objetivo de aclarar la aplicación de los límites de posición y coordinar las acciones de supervisión de las autoridades nacionales competentes, a la espera de los cambios legislativos introducidos por el Paquete de Recuperación de MiFID II (Vid [5].) respecto de los derivados sobre materias primas que serán de aplicación a principios de 2022.
En virtud del informe de revisión de MiFID II sobre los límites de posición de fecha 1 de abril de 2020 (Vid. [6]) y de la Directiva (UE) 2021/338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2021, por la que se modifica la Directiva 2014/65/UE en lo relativo a los requisitos de información, la gobernanza de productos y la limitación de posiciones, y las Directivas 2013/36/UE y (UE) 2019/878 en lo relativo a su aplicación a las empresas de servicios de inversión con el fin de contribuir a la recuperación de la crisis de la COVID-19, los límites de posición sólo seguirán aplicándose a los derivados sobre materias primas agrícolas y a los contratos críticos o significativos sobre materias primas. Asimismo, las posiciones que sean objetivamente medibles como resultado de operaciones realizadas para cumplir con las obligaciones de proporcionar liquidez en un centro de negociación estarán exentas de los límites de posición.
3. ESAs. Q&A sobre aspectos intersectoriales del Reglamento de Titulización (Vid.) [7]
El pasado 26 de marzo EBA, EIOPA y ESMA publicaron un documento conjunto de preguntas y respuestas relacionado con la aplicación del Reglamento de Titulización (RTS). En particular, las preguntas y respuestas versan, principalmente, sobre:
(i) El contenido y el formato de la información de una operación de titulización que deben divulgar la originadora, la patrocinadora y el vehículo especializado en titulizaciones (SSPE).
(ii) La documentación de la operación de una titulización simple, transparente y normalizada (“STS”) que debe hacerse pública para facilitar a los inversores el cumplimiento de sus requisitos de diligencia debida.
(iii) El tipo de servicios de certificación STS que pueden prestar los terceros verificadores a las partes de la titulización.
4. ESAs. Dictamen sobre el alcance jurisdiccional de las obligaciones de las partes no comunitarias en las titulizaciones (Vid.) [8]
Con fecha 26 de marzo EBA, EIOPA y ESMA publicaron un dictamen conjunto sobre el alcance jurisdiccional de las obligaciones de las partes no comunitarias en las titulizaciones en virtud del Reglamento de Titulización (RTS) (el “Dictamen”).
El objetivo principal del Dictamen es facilitar la comprensión de determinadas disposiciones del Reglamento (UE) 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2017 por el que se establece un marco general para la titulización y se crea un marco específico para la titulización simple, transparente y normalizada, y por el que se modifican las Directivas 2009/65/CE, 2009/138/CE y 2011/61/UE y los Reglamentos (CE) nº 1060/2009 y (UE) nº 648/2012 (“SECR”) en los casos en que entidades establecidas en terceros países se convierten en partes de una titulización, así como aclarar las posibles obligaciones de dichas entidades establecidas en terceros países y los aspectos relacionados con el cumplimiento de una transacción en el marco del SECR. En particular, el Dictamen abarca los cuatro escenarios siguientes:
(i) Las titulizaciones en las que algunas, pero no todas sus partes vendedoras (el originador, el prestamista original, el patrocinador, etc.), están ubicadas en un tercer país.
(ii) Las titulizaciones en las que todas las partes vendedoras están situadas en un tercer país y los inversores de la UE invierten en ellas.
(iii) Las inversiones en titulizaciones por parte de filiales de grupos regulados de la UE, cuando dichas filiales estén situadas en un tercer país;
(iv) Las titulizaciones en las que una de las partes es un gestor de fondos de inversión de un tercer país.
5. ESMA. Actualización del Q&A de MiFID II y MIFIR en relación con los incentivos (Vid.) [9]
Con fecha 29 de marzo, ESMA publicó una actualización de su documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) sobre temas relativos a la protección de los inversores e intermediarios en el marco de MiFID II y MiFIR, mediante la inclusión de una nueva pregunta relativa a las condiciones que deben cumplirse para que se considere que los incentivos están destinados a mejorar la calidad del servicio correspondiente al cliente conforme a lo previsto en el artículo 11.2 a) de la Directiva Delegada MiFID II. En este sentido, ESMA aclara aspectos relativos a tres elementos relevantes contenidos en dicho artículo, esto es, la condición de que el incentivo esté justificado por la prestación de un servicio (i) adicional o de nivel superior; (ii) prestado al cliente correspondiente; y (iii) proporcional al nivel de los incentivos recibidos.
6. ESMA. Actualización de Q&A
El pasado 31 de marzo, ESMA publicó los siguientes Q&A actualizados:
(i) Q&A sobre el Reglamento de Folletos: se incluye la cuatro nuevas preguntas y respuestas relativas a (i) la aplicación de la exención del artículo 1(5)(b) del Reglamento de Folletos en una situación relativa a valores intransferibles; (ii) la aplicación del Reglamento de Folletos cuando las acciones pueden ser canjeadas por recibos globales de depósito (y viceversa); (iii) la difusión de anuncios modificados; y (iv) la situación de los valores mobiliarios. (Vid.) [10]
(ii) Q&A sobre EMIR: se actualiza la pregunta 51 relativa a los registros de operaciones respecto de las obligaciones de información previstas en el artículo 9 del EMIR. (Vid.) [11]
(iii) Q&A sobre el Reglamento 909/2014 relativo a la mejora de la liquidación de valores en la Unión Europea y los depositarios centrales de valores (“DCV”): se actualizan dos preguntas referentes al régimen de autorización y supervisión de los DCV, así como a aspectos relativos a los sistemas de liquidación previstos en el artículo 6 y siguientes de dicho Reglamento. (Vid.) [12]
7. ESMA. Aplicación de los requisitos de transparencia tras el Brexit (Vid. [13])
Mediante declaración emitida el pasado 31 de marzo, ESMA informa acerca de la aplicación de los requisitos de transparencia por parte de los emisores británicos con valores admitidos a cotización en mercados regulados de la UE, considerados ahora emisores de terceros países, en virtud de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 2004 sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (“Directiva de Transparencia”).
En este sentido, ESMA aclara que, a partir del 1 de enero de 2021, los emisores británicos podrán utilizar las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), aprobadas por la UE, o las emitidas por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad (CNIC), entre otras normas contables, al cumplir con sus obligaciones previstas en la Directiva de Transparencia para los estados financieros consolidados y los estados financieros individuales de una sola entidad.
8. CNMV. Plan de Actividades 2021 (Vid.) [14]
El pasado 17 de marzo la CNMV publicó su Plan de Actividades (el “Plan de Actividades”) en el que se definen las siguientes líneas estratégicas de actuación para el período 2021-2022: (i) la supervisión rigurosa basada en la protección de los inversores y en un mayor uso de los datos; (ii) el impulso a los mercados como fuente de financiación para la recuperación económica; (iii) facilitar el papel del mercado de valores en la transición hacia una economía más sostenible e inclusiva, asegurando la fiabilidad de la información al inversor; y (iv) el fomento de los avances tecnológicos aplicados a mercados de valores previniendo sus riesgos (p.ej. criptoactivos, big data, data analytics, inteligencia artificial, blockchain). Asimismo, el Plan de Actividades contiene un conjunto de 54 objetivos distribuidos en cuatro áreas de actuación:
(i) Mejora del funcionamiento de la CNMV. Destacan los objetivos sobre transformación digital. A tal efecto y entre otras cuestiones, la CNMV definirá un plan estratégico de sistemas de información que analizará la situación actual de los sistemas de información de la CNMV y determinará sus necesidades a medio plazo.
(ii) Supervisión de mercados: Entre otros aspectos, cabe destacar que en relación con el gobierno corporativo, y teniendo en cuenta la previsible transposición de la Directiva de fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas, la CNMV prevé llevar a cabo una modificación de las circulares sobre el informe anual de gobierno corporativo (IAGC) y el de remuneraciones de los consejeros (IARC) para su adaptación a dicha Directiva, valorará la posibilidad de elaborar un código de buenas prácticas para fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas y llevará a cabo una revisión horizontal del grado de cumplimiento de las directrices de ESMA sobre medidas alternativas del rendimiento.
(iii) Supervisión de entidades: La CNMV prevé elaborar y publicar, entre otras, las siguientes guías técnicas/criterios: (a) criterios para la autorización a empresas de terceros países para prestar servicios de inversión a clientes profesionales en España sin sucursal; (b) guía técnica sobre la gestión y control de la liquidez de las IIC; (c) criterios sobre la aplicación de nueva normativa europea (ESG y fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas); y (d) revisión de las guías técnicas para la evaluación de la conveniencia.
Igualmente, durante el 2021 la CNMV revisará el cumplimiento de las obligaciones de gobernanza en la comercialización de instrumentos financieros por parte de las entidades de crédito y ESI, así como de las normas de conducta en la comercialización de ECR y EICC por sus sociedades gestoras.
(iv) Protección al inversor y educación financiera: Destaca el nuevo Plan de Educación Financiera (2022-2025) que se elaborará de manera conjunta con el Banco de España. Asimismo, se desarrollarán recursos formativos en el ámbito de la fiscalidad de los diferentes productos de inversión y una guía práctica sobre cómo invertir en bolsa.
9. CNMV. Comunicado sobre las directrices sobre requisitos de divulgación en el marco del Reglamento de folletos (Vid.) [15]
Mediante comunicado de fecha 25 de marzo, la CNMV informó de su intención de comunicar a ESMA el cumplimiento de las Directrices sobre requisitos de divulgación en el marco del Reglamento de folletos (las “Directrices”) (Vid. [16]) el cual resulta de aplicación desde el 21 de julio de 2019. Las Directrices, que entrarán en vigor el 4 de mayo de 2021, tienen como objetivo establecer prácticas de supervisión coherentes, eficaces y efectivas entre las autoridades competentes al evaluar la exhaustividad, comprensión y coherencia de la información en los folletos, así como garantizar la aplicación homogénea y coherente de los requisitos de información vigentes en el Reglamento Delegado 2019/980 relativo al formato, contenido, examen y aprobación del folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado.
c) Sector bancario
1. EBA. Directrices finales sobre los factores de riesgo de PBCyFT (Vid.) [17]
La EBA, con fecha 1 de marzo, publicó las Directrices sobre la diligencia debida con respecto al cliente y los factores que las entidades financieras deben tener en cuenta al evaluar el riesgo de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo asociado a las relaciones comerciales individuales y a las transacciones ocasionales (las “Directrices”). Entre las principales cuestiones recogidas en las Directrices, cabe destacar los siguientes aspectos:
(i) Se refuerzan los requisitos relativos a las evaluaciones de riesgo y medidas de diligencia debida añadiendo: (a) nuevas orientaciones sobre la identificación de los titulares reales; (b) el uso de soluciones innovadoras para la identificación; y (c) la forma en que las instituciones financieras deben cumplir las disposiciones legales sobre la diligencia debida con respecto al cliente en relación con terceros países de alto riesgo.
(ii) Se introducen nuevas directrices sectoriales para las plataformas de crowdfunding, la financiación de empresas, los proveedores de servicios de información sobre cuentas y los de servicios de iniciación de pagos, así como de las empresas que realizan actividades de cambio de divisas.
(iii) Se proporciona un mayor detalle sobre los factores de riesgo de la financiación del terrorismo.
2. BCE. Guía sobre el método para determinar las sanciones por incumplimientos normativos (Vid.) [18]
El pasado 2 de marzo el BCE publicó una guía sobre el método de determinación de las sanciones pecuniarias administrativas, en la que se exponen los principios y forma de cálculo de las sanciones utilizadas por el BCE para sancionar a las entidades de crédito por el incumplimiento de los requisitos prudenciales (la “Guía”) conforme al Reglamento 1024/2013.
La Guía aclara que el nivel de una sanción se fija en relación con la gravedad de la infracción y, para garantizar la proporcionalidad, también con el tamaño de la entidad supervisada. En este sentido señala que, la categoría en la que se encuadra una infracción (leve, moderadamente grave, grave, muy grave y extremadamente grave) depende de la combinación de dos factores: el impacto de la infracción y el grado de mala conducta.
En este sentido, según la Guía, en el caso de las infracciones clasificadas como muy graves o inferiores, el BCE fija el importe base de la sanción bien con referencia a una tabla de sanciones predefinida en función de la gravedad de la infracción y del tamaño de la entidad, bien multiplicando los beneficios totales obtenidos o las pérdidas evitadas (si pueden determinarse) por un importe correspondiente a la gravedad de la infracción. Cuando las infracciones se clasifican como extremadamente graves, el BCE establece el importe base como un porcentaje del volumen de negocios anual total de la entidad supervisada.
d) Blanqueo de capitales
1. GAFI. Directrices sobre la supervisión basada en el riesgo (Vid.) [19]
Con fecha 4 de marzo el Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) publicó unas directrices sobre la supervisión basada en el riesgo con la finalidad de ayudar a los supervisores a abordar todo el espectro de riesgos y a concentrar sus recursos donde se enfoca el mayor riesgo, más allá de la esfera del sector privado, con el objetivo de lograr una supervisión eficaz de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El documento consta de tres partes:
(i) Orientaciones de alto nivel sobre la supervisión basada en el riesgo, que explican cómo los supervisores deben evaluar los riesgos a los que se enfrentan sus sectores supervisados y priorizar sus actividades, de acuerdo con el enfoque basado en el riesgo de las normas del GAFI.
(ii) Estrategias para abordar los retos comunes en la supervisión basada en el riesgo y ejemplos jurisdiccionales, incluyendo ejemplos de estrategias para la supervisión de empresas y profesiones no financieras y proveedores de servicios de activos virtuales.
(iii) Ejemplos de países, incluyendo ejemplos de supervisión del sector financiero, proveedores de servicios de activos virtuales y otras entidades del sector privado.
