Por Pedro Suárez

Considerando recientemente una consulta de un cliente, he encontrado la excusa para leerme en cierto detalle la resolución de la autoridad francesa de competencia de marzo del año pasado en el asunto Apple. Esta resolución (disponible aquí [1]) declaró ilegales, por infringir la normativa de competencia francesa, varios elementos del sistema de distribución empleado por Apple en Francia para comercializar productos distintos de su iPhone.

La resolución ha ganado notoriedad tanto por quién es la empresa afectada como por el importe de la sanción impuesta a Apple, superior a los mil millones de euros.

La lectura de esta resolución se me ha hecho además particularmente interesante porque yo soy cliente de Apple desde hace años. Tengo sus ordenadores, sus tabletas y sus teléfonos y, como a cualquier consumidor, cada vez que compro un nuevo producto me llama la atención que, allá donde lo busques, te encuentras siempre el mismo precio.

Cualquier abogado especialista en derecho de la competencia está habituado a escuchar de sus clientes fabricantes de bienes de consumo lo importante que es evitar que los precios aplicados por sus distribuidores erosionen el valor de la marca. Igual de habitual es escuchar a nuestros clientes distribuidores quejarse; unos por las represalias con las que se encuentran cuando deciden aplicar descuentos agresivos (es el caso de muchos distribuidores online y de distribuidores tradicionales low-cost), y otros por lo incómodo que resulta enfrentarse precisamente a estos descuentos agresivos de sus competidores (caso de los distribuidores que podríamos llamar más tradicionales, normalmente alineados con las tesis del fabricante).

La legislación sobre competencia considera que existe un interés público en la defensa de la competencia intra-marca y no solo en la defensa de la competencia inter-marca. En otras palabras: el sistema de defensa de la competencia está pensado para garantizar no sólo la competencia entre los productos Apple y Samsung, sino también la competencia entre productos Apple en el seno del propio sistema de distribución de este fabricante. Esencialmente, se considera que la competencia entre vendedores de productos Apple es positiva porque permite a los consumidores disfrutar de precios más bajos de estos productos.

La intervención de la autoridad de competencia francesa se orienta justamente a este último fin: garantizar que los compradores de productos Apple en Francia disponen de acceso a los productos de este fabricante en condiciones óptimas de precio, sea cual sea el distribuidor minorista al que se acerquen a comprar.

A pesar de los muchos comentarios que ha generado la resolución de la autoridad francesa de competencia en el caso Apple, la verdad es que a mí no parece que en ella haya nada revolucionario. En realidad, la resolución dice sólo tres cosas; las primeras dos muy previsibles para cualquier conocedor del marco normativo de aplicación a las restricciones verticales, y la tercera quizás algo más original por estar basada en la aplicación de una norma que no todos los sistemas de defensa de la competencia contienen (la prohibición del abuso de dependencia económica).

Un breve comentario en relación con cada una de estas tres cuestiones.

Lo primero que dice la autoridad de competencia francesa es que un fabricante debe dejar que sus distribuidores mayoristas elijan libremente a quién revender los productos adquiridos del fabricante. Según la autoridad de competencia francesa, Apple daba indicaciones precisas a sus distribuidores mayoristas respecto de a quién debían vender los productos que éstos compraban a Apple, y esto es ilegal. Más allá de que Apple pueda no estar de acuerdo en que tal cosa haya quedado debidamente acreditada por la prueba de cargo, poco puede objetarse al razonamiento de la autoridad francesa en el plano conceptual.

En relación con la conducta de Apple respecto de sus distribuidores mayoristas, una única reflexión: dado que Apple enconsertaba fuertemente la actividad de sus distribuidores mayoristas, quizás habría sido una opción para Apple utilizar operadores logísticos en lugar de distribuidores. El operador logístico es una empresa tercera que presta al fabricante el servicio de almacenamiento y transporte de los productos, y en ocasiones otros servicios accesorios, pero no compra y revende los productos (siendo esta última la nota característica del distribuidor). Si Apple hubiera tenido operadores logísticos que ejecutaran las funciones de los distribuidores mayoristas (llevar el producto hasta el distribuidor minorista indicado), no habría existido la infracción que invoca la autoridad francesa de competencia, pues no se podría haber establecido la existencia de un acuerdo vertical a los efectos de la norma de competencia aplicable.

Este comentario, por supuesto, no pretende dirigir ningún reproche al diseñador del sistema de distribución mayorista de Apple en Francia ni a sus asesores en derecho de la competencia, pues existen muchas razones por las que un fabricante puede preferir un sistema de distribución basado en distribuidores y no en operadores logísticos (por ejemplo, evitar que el stock permanezca en el balance del fabricante hasta la venta al cliente final, lo que tiene para el fabricante implicaciones contables y financieras que pueden ser más gravosas que el riesgo percibido de infracción de la normativa de competencia).

La segunda cosa que nos dice la autoridad francesa en su resolución en el asunto Apple es igualmente poco revolucionaria: los distribuidores minoristas deben tener libertad para fijar los precios de reventa que deseen aplicar a los clientes finales. La resolución considera que Apple no dejó esta libertad a sus distribuidores minoristas, no porque Apple les hubiera indicado expresamente el precio al que deben revender los productos al consumidor, sino porque la suma de las disposiciones contractuales incluidas por Apple en los contratos de distribución encorsetaba de tal modo a los distribuidores que en la práctica esta libertad quedaba seriamente limitada o incluso anulada.

Nada que objetar tampoco en el plano conceptual frente a la tesis de la autoridad francesa. No obstante, en lo relativo a la valoración de la prueba, el hecho de que la autoridad de competencia descanse de modo prioritario en declaraciones de los propios distribuidores minoristas para concluir que existió una interferencia suficientemente intensa en su libertad de precios por parte de Apple parece insatisfactorio. Lo que acabo de decir corre el riesgo de simplificar en exceso el ejercicio de valoración de la prueba de la autoridad francesa tal como este queda expuesto en la resolución, pero no deja de ser relevante que la propia autoridad, en la nota de prensa que publicita la resolución, reproduce manifestaciones de distribuidores, incidiendo ella misma en la primacía de esta prueba de cargo.

Esta aproximación, como digo, me parece insatisfactoria (no diré errónea). Creo que, en situaciones en las que, como en ésta, se está en presencia de una pretendida conducta de fijación indirecta de los precios de reventa (caracterizada por la existencia de precios recomendados por el fabricante, el seguimiento por el fabricante de los niveles de precios de los distribuidores, y situaciones de falta de aprovisionamiento de los distribuidores), el análisis fáctico de la autoridad de competencia debe descansar en todo lo posible sobre fuentes objetivas, desvinculadas de las declaraciones de quienes pueden estar interesados en un determinado resultado de la investigación.

La tercera y última cuestión que creo tiene relevancia en la resolución del asunto Apple es la conclusión de la autoridad de competencia francesa de que Apple ha abusado de la situación de dependencia económica que sus distribuidores autorizados premium tenían respecto de la propia Apple.

Como decía antes, la prohibición del abuso de dependencia económica es una norma existente en el derecho nacional francés, pero no en muchos otros sistemas de defensa de la competencia (aunque sí en el derecho español, a través del puente que establece el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia con la Ley de Competencia Desleal, donde se prevé como tipo desleal el abuso de dependencia económica).

La posición de la autoridad francesa en relación con esta cuestión puede resumirse en dos tesis: (1) los distribuidores autorizados premium de Apple tienen contractualmente restringida la posibilidad de vender productos competidores de los de Apple, de manera que dependen de los suministros de Apple para llevar a cabo una explotación empresarial rentable, y (2) en este contexto, una regulación contractual como la establecida por Apple en sus contratos con estos distribuidores es abusiva, pues convierte a estos distribuidores en distribuidores de segunda, por comparación con las mejores condiciones aplicadas por Apple a los puntos de venta de su propiedad.

Estoy de acuerdo con la primera tesis de la autoridad de competencia francesa, y creo además estar en general de acuerdo con la razonabilidad de la existencia de una disposición legal que prohíba abusar de la situación de dependencia económica. Con lo que tengo dudas es con la segunda tesis, que viene a ser tanto como asumir la obligación del fabricante que opte por establecer un canal de distribución en el que se imponga a los distribuidores la obligación de no comercializar productos competidores (o de comercializarlos en una proporción limitada de sus ventas totales) a tratar a estos distribuidores terceros en condiciones equiparables a las del propio negocio de distribución.

Necesitaría algo más de espacio y de tiempo para profundizar en esto último (que espero poder encontrar próximamente). En todo caso, lo que indudablemente hace la autoridad francesa de competencia en su resolución en el caso Apple es dar un aviso a navegantes, dirigido a todas aquellas empresas fabricantes de bienes de consumo que, como Apple, hacen convivir un canal de distribución propio con otro u otros canales de distribución en los que se integran distribuidores terceros intensamente identificados con el producto del fabricante (como consecuencia de la imposición al distribuidor de obligaciones de no competencia, habituales en sistemas de distribución selectiva o de franquicia, por ejemplo).

Veremos cuál es el curso que esta resolución de la autoridad francesa de competencia sigue ante los tribunales franceses, ante los que Apple ha interpuesto recurso.

Y veremos también cuál pueda ser el impacto que los clientes de Apple podamos llegar a observar en la hasta ahora armoniosa configuración de los precios minoristas de este fabricante, quizás incluso más allá de Francia.