Por Javier Salinas y Begoña Pemán

En fechas recientes, se han dictado varias sentencias de determinados tribunales nacionales y europeos que se pronuncian acerca de una cuestión relacionada con la metodología de cálculo de las sanciones por infracción de la normativa de defensa de la competencia: es la relativa al deber de motivación que pesa sobre las autoridades de competencia cuando calculan la sanción que corresponde imponer a una empresa responsable de una infracción.

1. La primera es la sentencia número 80/2019, de 21 de marzo de 2019, del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, en la que  se analiza el recurso interpuesto por una empresa de autobuses contra la resolución de 27 de diciembre de 2017 de la AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA, adoptada en el expediente Transporte de viajeros de Guipúzcoa, que le declaraba responsable de una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC.

Si bien todos los motivos de impugnación sobre el fondo son desestimados, es el motivo de impugnación relacionado con la falta de motivación en el cálculo de la sanción (fundamento jurídico undécimo) el que, por conducir a la estimación del recurso, merece nuestra atención. 

Básicamente, el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO considera que la AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA habría obviado motivar cómo incide la valoración de cada uno de los distintos criterios del artículo 64.1 en la determinación de unos tipos porcentuales sancionadores tan concretos (para el caso de la empresa de autobuses recurrente un tipo sancionador del 4,00%).

Así pues, en relación con la citada falta de motivación, el TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO señala que:

“[…] lo cierto es que no es posible determinar cómo se obtiene en particular el porcentaje atribuido a cada empresa [el tipo sancionador], que es operación explicativa de carácter mixto que la resolución omite, de manera que ni la Empresa sancionada ni el Tribunal revisor puede conocer la regla o reglas de ponderación aplicada que den como resultado aquel porcentaje individual sobre el volumen total de negocios en el mercado afectado, cuya magnitud global, como decimos, tampoco se indica”.

“Ocurre en suma que el porcentaje que la sanción representa en dicho cuadro 315 [cuadro con tipos sancionadores] sobre el volumen total de negocios de cada sancionada, y que constituye el último paso de cara a su cuantificación, (tras aplicarse atenuantes a varias Empresas que no se cuantifican), pese a ser una fórmula que legalmente no puede ser reprochada en abstracto, deja en muy notoria indeterminación el cómo se obtiene, pues si bien no cabe una general coincidencia entre los porcentajes heterogéneos que los cuadros 312 [cuadro con cuotas de participación] y 315 reflejan, sería preciso, primero, verificar qué cifras de negocio concretas de la recurrente se consideran afectadas, -por periodos de tiempo y tipos de mercado-, y después, con un índice o módulo objetivo y homogéneo de determinación de la multa basado en dicha participación relativa y, en su caso, atenuantes o agravantes valoradas, cifrar su cuantía, con o sin referencia al máximo del 10 por 100, siempre que no se supere el mismo”.

Puede accederse a la sentencia pinchando aquí [1].

2. La segunda sentencia es dictada por el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA con fecha 10 de julio de 2019, en el asunto C-39/18 P, Comisión Europea contra Nex, en la que se desestima el recurso planteado por la COMISIÓN EUROPEA contra la sentencia del TRIBUNAL GENERAL DE LA UNIÓN EUROPEA, que estimó el recurso interpuesto por Nex contra la Decisión de 4 de febrero de 2015 de la Comisión Europea, en el asunto AT.39861 Derivados sobre tipos de interés en yenes, por considerar que no se había motivado suficientemente cómo había determinado la sanción en el caso de una empresa facilitadora.

De nuevo, extraemos los párrafos más relevantes de la sentencia del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA:

“Aun cuando la Comisión no esté obligada a indicar todos los datos numéricos relativos a cada una de las etapas intermedias del método de cálculo de la multa utilizado, le corresponde, no obstante, como declaró el Tribunal General en el apartado 291 de la sentencia recurrida, explicar la ponderación y la evaluación que hizo de los elementos que tuvo en cuenta”.

“[…] el Tribunal General aprobó acertadamente la apreciación, que figura en el apartado 294 de la sentencia recurrida, según la cual, por una parte, «la redacción del considerando 287 [de la Decisión controvertida] no permite ni que las demandantes comprendan el fundamento de la metodología escogida por la Comisión ni que el Tribunal [General] verifique dicho fundamento.» y, por otra parte, «en los considerandos 290 a 296 de la antedicha Decisión también se observa esa insuficiencia de motivación, dado que no proporcionan la información mínima necesaria para comprender y verificar la pertinencia y la ponderación de los elementos tomados en consideración por la Comisión a la hora de determinar el importe de base de las multas, lo cual es contrario a la jurisprudencia”.

En relación con el asunto sobre el que se pronuncia el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, deben tenerse en cuenta algunas de sus particularidades:

(i) Está referido a una empresa facilitadora. Efectivamente, la recurrente era una empresa de servicios de corretaje que actuaba como una suerte de intermediaria en el mercado afectado por las conductas anticompetitivas (el mercado de derivados sobre tipos de interés en yenes japoneses);

(ii) La condición de facilitadora de la empresa sancionada (por tanto, su falta de volumen de negocios en el mercado afectado) obligó a la COMISIÓN EUROPEA a separarse de su metodología habitual de cálculo de las sanciones. Lo anterior provocó que la Comisión Europea se viera obligada a acudir a una metodología distinta, que no hizo explicita en la Decisión (cuestión que constituye el verdadero reproche dirigido a la Comisión Europea tanto por el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA como por el TRIBUNAL GENERAL DE LA UNIÓN EUROPEA);

Puede accederse a la sentencia del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA pinchando aquí [2].

Es cierto que la metodología de cálculo de las sanciones que sigue la COMISIÓN EUROPEA no es el mismo que la que rige el cálculo de las sanciones por las autoridades nacionales de competencia.

Dicho lo anterior, consideramos que las valoraciones del TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, sobre la falta de motivación en el cálculo de las sanciones, son plenamente trasladables a la actuación de las autoridades de competencia nacional. De hecho, el mensaje subyacente en la sentencia del tribunal europeo, el de que las empresas sancionadas deben estar en disposición de comprender y verificar la pertinencia y la ponderación de los elementos tomados en consideración a la hora de determinar la sanción, es coincidente con el del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO.

Tal y como decíamos al inicio, son dos sentencias importantes pues establecen el derecho de las empresas objeto de una sanción por las autoridades de competencia a conocer y comprender la metodología aplicada en el cálculo de la sanción que se les impone, de manera que puedan ejercer su derecho de defensa frente al cálculo realizado.

Más todavía, en una dinámica como en la que nos encontramos actualmente, en la que la práctica totalidad de las resoluciones de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA y las autoridades de competencia autonómicas impiden, a las empresas sancionadas, comprender y verificar la pertinencia y la ponderación de los elementos tomados en consideración a la hora de determinar el tipo sancionador.