ÍNDICE
I. MERCADO DE VALORES
II. GOBIERNO CORPORATIVO
III. INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA
Con fecha 3 de diciembre de 2018 ESMA ha publicado la actualización del documento de preguntas y respuestas (“Q&A”) relativas a las medidas de intervención de productos en la comercialización, distribución o venta de contratos por diferencias (“CFD”) y opciones binarias a clientes minoristas.
En particular, la actualización de las Q&A modifica la pregunta 41 apartado c), referente a los Centros de Contrapartida Central (“CCP”), en relación con el elemento procíclico que debe ser tenido en cuenta por los CCP para calcular los requisitos de margen, de conformidad con el artículo 28, apartado 1, letra c), del Reglamento Delegado de la Comisión (UE) nº 153/2013. En este sentido, se suprime dicho apartado y, por ende, la respuesta facilitada por ESMA, dado que dicha cuestión fue resuelta en unas directrices específicas publicadas el 28 de mayo de 2018.
Con fecha 28 de diciembre ESMA ha publicado un comunicado en el que recuerda a las empresas de servicios de inversión (“ESI”) y entidades de crédito que prestan servicios de inversión, especialmente a aquellas sitas en Reino Unido que prestan dicho servicios a clientes de países de la Unión Europea (directamente o a través de sucursal), y a las entidades de la Unión Europea que interactúan con clientes con sede en el Reino Unido (directamente o a través de sucursal), su obligación de proporcionar a los clientes información clara, precisa y en un lenguaje sencillo sobre el impacto de la salida del Reino unido de la Unión Europea en la prestación de este tipo de servicios así como los derechos que les asisten como inversores con motivo de esta situación.
En particular, ESMA señala que la información se debe proporcionar lo antes posible una vez que esté disponible, y debe tratar, al menos, los siguientes extremos: (i) impacto de la salida del Reino Unido; (ii) medidas que la entidad está tomando; (iii) implicaciones de cualquier reestructuración corporativa; y (iv) derechos contractuales.
Se ha publicado en el BOE, con fecha 28 de diciembre de 2018, el Real Decreto 1464/2018 (“RD 1468/2018”) aprobado por el Consejo de Ministros en su sesión de 21 de diciembre de 2018, completándose así la transposición al ordenamiento jurídico español del nuevo marco regulatorio tras MiFID II. El RD 1468/2018 entrará en vigor transcurridos 20 días desde su publicación en el BOE.
El RD 1464/2018, que consta de 28 artículos divididos en tres títulos, tiene por objeto principal el desarrollo reglamentario del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores, y del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre. En este sentido:
(i) Título I. Contiene el régimen jurídico de los mercados regulados, estos es, (a) el régimen de autorización; (b) el marco aplicable a los organismos rectores de los mercados regulados, concretando los requisitos aplicables al órgano de administración, las funciones y responsabilidades, el régimen de incompatibilidades y limitaciones de los consejeros, el comité de nombramientos, así como las reglas en materia de gobierno corporativo; (c) la figura de los miembros de los mercados regulados determinando el acceso, pérdida y suspensión de la condición de miembro de mercado, así como la gestión de conflictos de interés; (d) la admisión a negociación de los instrumentos financieros; y (e) la regulación de los mercados de contratos de instrumentos financieros derivados, recogiendo las condiciones generales de dichos contratos.
(ii) Título II. Regula los límites a las posiciones, detallando aquellos relativos al volumen de una posición neta en derivados sobre materias primas regulando también aspectos referentes a la supervisión o la aplicación de límites más restrictivos en casos excepcionales. Asimismo, se regula la comunicación de las posiciones en derivados sobre materias primas, derechos de emisión o derivados sobre derechos de emisión, desarrollándose el régimen de las obligaciones de información y clasificación.
(iii) Título III. Recoge la figura de los servicios de suministros de datos, destacándose las condiciones y efectos de la autorización de las empresas que prestan este tipo de servicio, prestando especial atención a los requisitos que debe observar el órgano de administración de este tipo de empresas, así como las condiciones aplicables a los agentes de publicación autorizados, los proveedores de información consolidada y los sistemas de información autorizados.
Por su especial transcendencia, merece descartar el contenido de:
(i) La Disposición adicional primera. Regula la comunicación, por parte de la CNMV a la Autoridad Bancaria Europea (EBA), de las sanciones impuestas a las ESI así como de los recursos interpuestos y sus resultados.
(ii) La Disposición adicional segunda. Establece que el tratamiento de los datos de carácter personal deben realizarse conforme al Reglamento (UE) n º 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016.
(iii) La Disposición transitoria primera. Establece un plazo de dos meses para la aplicación de las modificaciones introducidas en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y en el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio. En concreto, en relación con el régimen de incentivos, se otorga un plazo de dos meses para adaptar aquellos instrumentos financieros que hubieran sido comercializados con anterioridad a la entrada en vigor de dichas modificaciones.
(iv) La Disposición transitoria segunda. Indica que será de aplicación la normativa de transposición de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, hasta la completa entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017.
(v) La Disposición transitoria tercera. Regula la adaptación de las denominaciones sociales por parte de las empresas de asesoramiento financiero, que, a la entrada en vigor del Real Decreto, pasan a denominarse “EAF” en vez de “EAFI”.
(vi) La Disposición final segunda. Modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, que desarrolla la Ley 35/2003 de IIC para dar cumplimiento a lo estipulado por MiFID II referente a las comisiones, por cuanto que éstas pueden ser soportadas por los fondos de inversión en relación con los estudios e investigaciones de mercado atendiendo a su condición de incentivos permitidos siempre que así figure en el folleto informativo del fondo y se cumplan una serie de requisitos.
(vii) La Disposición final cuarta. Recoge la modificación del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. En particular, entre otros extremos, destaca:
· El desarrollo del régimen jurídico de las ESI en materia de autorización, actividad, requisitos organizativos, régimen jurídico de las EAF, protección de activos de los clientes, actuación transfronteriza, vigilancia y control de productos, incentivos y obligaciones de información a clientes y clientes potenciales, y el régimen jurídico de las participaciones significativas y obligaciones de información sobre la composición del capital social y gobierno corporativo.
· La transposición del régimen de incentivos y retrocesiones de MiFID II, que permite que se perciban incentivos o retrocesiones cuando se prestan servicios de inversión distintos de la gestión discrecional de carteras o del asesoramiento independiente (pues en estos casos están totalmente prohibidos), siempre que se demuestre que se está produciendo un aumento de la calidad de la prestación del servicio que justifica su cobro, para lo que establece un sistema de supuestos. En particular, considera que hay percepción de incentivos siempre que se comercialicen instrumentos financieros diseñados o gestionados por entidades del mismo grupo sin, expresamente, percibir remuneración o percibiendo una remuneración de valor inferior al valor razonable.
· Los supuestos que permiten considerar que se produce un aumento de la calidad del servicio prestado. En concreto, se considera que se aumenta la calidad del servicio si, entre otros elementos, se presta asesoramiento no independiente o se provee acceso a una amplia gama de instrumentos financieros, incluyendo un número apropiado de productos de terceros.
· Se concreta el concepto “productos de tercero”, entendiéndose por tales aquellos que no están siendo gestionados ni forman parte del servicio de asesoramiento prestado por entidades del mismo grupo ni entidades en las que el comercializador o entidades de su grupo tengan una participación significativa.
· Se identifican elementos que permiten concretar qué se entiende por “número apropiado de productos de terceros”. En particular, en el caso de asesoramiento no independiente y comercialización, se entenderá cumplido este requisito (número apropiado) en aquellos casos en los que, por ejemplo, al menos, (i) se ofrezcan dos alternativas de terceros en cada categoría de fondos que se comercialicen; o (ii) el 25% del total de productos ofrecidos sean de terceros.
· En relación con la vigilancia y control de productos, se desarrolla el régimen por el cual las ESI que diseñen instrumentos financieros para su comercialización a clientes deberán implementar un proceso previo de aprobación de cada instrumento, para identificar un mercado de clientes finales a los que se dirigirá el instrumento.
Con fecha 10 de diciembre de 2018 la CNMV, atendiendo a la comunicación previa de ESMA de fecha 7 de diciembre, ha acordado suspender desde el día 12 de diciembre de 2018 y hasta el día 11 de junio de 2019, ambos días inclusive, la utilización de las exenciones a las obligaciones de transparencia de órdenes de negociación a precios referenciados a otro mercado.
Esta medida se hace efectiva después de la publicación por parte de ESMA de nuevos datos relativos al mecanismo de limitación de volumen (“double volume cap”), de los que resulta que el umbral del 8%, regulado en el artículo 5.1 b) del Reglamento (UE) Nº 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 (“MiFIR”), ha sido superado en relación con ciertos instrumentos financieros admitidos a negociación en las Bolsas de Valores españolas. Esta exención se incluye dentro de la categorización de Exenciones de Precios Referenciados, por lo que queda sujeta al mecanismo de limitación de volumen.
Con fecha 21 de diciembre de 2018 CNMV ha comunicado a ESMA su intención de cumplir con las “Directrices relativas a determinados aspectos de los requisitos de idoneidad de la MiFID II”, de 6 de noviembre de 2018 (vid [5]), motivo por el que el supervisor tendrá en cuenta, en el ejercicio de sus funciones de supervisión, la aplicación, a partir del 7 de marzo de 2019, de estas Directrices por las empresas que presten los servicios de asesoramiento (independiente o no) o de gestión de carteras.
Con fecha 20 de noviembre de 2018 la CNMV publicó la “Propuesta de Guía Técnica XX/201X sobre Comisiones de nombramientos y retribuciones”, iniciándose un periodo de consultas que finalizó el pasado 20 de diciembre (la “Guía”).
La Guía pretende establecer una serie de criterios y buenas prácticas en relación con el funcionamiento de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones (“CNR”), estructurándose en dos grandes bloques tras un apartado de Aclaraciones Previas:
Por un lado, la Guía extiende la recomendación consistente en la separación de la CNR en dos comisiones diferentes, que ya se incluía para las sociedades de elevada capitalización, a otras sociedades cuya organización y actividades, procesos de selección o sistema retributivo revistan cierto nivel de complejidad o en atención a la potencial generación de conflictos de interés que pueda existir en la selección y propuesta de nombramiento o evaluación y remuneración de los Consejeros y directivos de estas sociedades. Por otro lado, se considera apropiado que la CNR desempeñe también funciones en relación con el secretario y con los miembros de la alta dirección.
Los principios básicos que deben ser tenidos en consideración por la CNR en el ejercicio de sus funciones son: (i) independencia y escepticismo; (ii) diálogo constructivo que promueva la libre expresión de sus miembros; (iii) diálogo interno; y (iv) capacidad de análisis suficiente y utilización de expertos.
En la aplicación y seguimiento de estos criterios, se deberá tener en consideración, en todo caso, el principio de proporcionalidad. Los criterios y buenas prácticas que deberán tenerse en cuenta, a modo de resumen, son los siguientes:
(i) Composición. La principal misión es la captación y retención de talento para constituir un órgano de gobierno y una alta dirección competitivos. En este sentido, la CNR debe contar, en su conjunto, con conocimientos y experiencia en las áreas de gobierno corporativo, análisis y evaluación estratégica de recursos humanos, selección de directivos, desempeño de funciones de alta dirección y diseño de políticas y planes retributivos de Consejeros y altos directivos. Se recomienda asimismo la diversidad en la composición de la CNR valorándose que el presidente tenga experiencia previa como miembro de alguna CNR o como Consejero ejecutivo o miembro de la alta dirección, preferiblemente en el área de recursos humanos, de alguna empresa comparable. Finalmente, se aconseja que, en sociedades con un accionista de control, la CNR cuente con una mayoría de independientes y que el Consejero Independiente Coordinador sea miembro de esta comisión.
(ii) Aspectos generales de funcionamiento. Se recomiendan reuniones trimestrales (al menos cuatro al año) con una antelación suficiente a las reuniones del Consejo y que la CNR cuente un Reglamento propio. La CNR deberá velar porque el Consejo de Administración esté en condiciones de aprobar al inicio del ejercicio los objetivos, criterios y métricas de los distintos conceptos retributivos, y asegurarse de que la entidad está en disposición de evaluar la consecución de los objetivos, criterios y métricas del ejercicio anterior.
(iii) Evaluación y selección de consejeros y altos directivos. La CNR deberá evaluar el tiempo y la dedicación necesaria para que cada consejero pueda desempeñar eficazmente su labor, analizando el resto de ocupaciones del consejero. En particular, se recomienda que se elabore con suficiente antelación una matriz de competencias que ayude a la CNR a definir las funciones que deben corresponder a cada puesto a cubrir. Asimismo se aconseja que, durante el proceso de selección la CNR, se reúna con cada uno de los candidatos y que se incluya en la propuesta o informe de nombramiento o reelección de consejeros las razones que justifican la adecuación del candidato. Finalmente, toda aceptación del cargo de consejero debería conllevar la aceptación formal y por escrito de dicho cargo por su parte aceptando así las condiciones y políticas de la sociedad.
(iv) Elevar propuestas para el nombramiento, reelección y separación de los consejeros independientes. En el desempeño de esta función se consideran buenas prácticas, (a) la externalización de la búsqueda de candidatos, siempre velando por la independencia del asesor externo; (b) que cualquier Consejero pueda aportar nombres de posibles candidatos; (c) exigir al candidato información suficiente sobre el resto de sus actividades y los potenciales conflictos de interés; (d) informar al candidato sobre las expectativas de su candidatura; (e) que en las propuestas de reelección de consejeros se tengan en cuenta los mismos factores que para la primera elección; (f) las renovaciones progresivas de los candidatos; (g) que las propuestas de separación de los consejeros independientes que el Consejo vaya a proponer a la junta partan de la CNR y (h) que la CNR proponga el nombramiento del Consejero Independiente Coordinador.
(v) Informar las propuestas para el nombramiento, reelección y separación de otros consejeros y de los altos directivos, incluyendo al secretario del consejo. La CNR debe de valorar y evaluar si los candidatos cumplen con los requisitos establecidos y si en su selección se han respetado los procedimientos de nombramientos establecidos. Por ello, se recomienda a la CNR que, en su labor de supervisión, informe al Consejo de cualquier irregularidad que detecte en los procesos de selección. En los supuestos de nombramientos de consejeros dominicales a instancia de un accionista con una participación inferior al 3%, la CNR deberá recabar información sobre las razones de la propuesta y las explicará en el informe correspondiente al nombramiento.
(vi) Examen y organización de la sucesión del presidente del consejo, del primer ejecutivo y de los altos directivos. Se recomienda que el Consejero Independiente Coordinador se involucre en la organización de la sucesión del presidente, así como en la organización de la sucesión del primer ejecutivo, de otros consejeros ejecutivos y de los altos directivos, consultando con el presidente y con el primer ejecutivo actual de la sociedad. Asimismo, se recomienda que la CNR, elabore un plan de sucesión revisable periódicamente y un plan de carrera para los directivos que vayan a ocupar puestos de alta dirección.
(vii) Evaluación del Consejo y sus comisiones especializadas. Se recomienda que en el marco de la evaluación anual del Consejo y la Comisiones, sea la CNR, junto con el Consejero Coordinador, quien lidere la misma, recomendándose asimismo que el presidente de la CNR adopte un papel activo en la evaluación de los consejeros. Por otro lado, se recomienda que, para que la evaluación sea efectiva, no esté únicamente basada en cuestionarios u otros mecanismos análogos, sino que estos sean complementados mediante el uso de sistemas de evaluación con participación e involucración más personal y directa de los consejeros, incluyéndose en la Guía los aspectos mínimos que la evaluación debería abarcar.
(viii) Proponer las políticas de retribuciones y las condiciones contractuales de los consejeros y de la alta dirección. La CNR deberá de velar por que la propuesta de política de retribuciones: (a) sea clara, precisa, verificable y basada en criterios objetivos; (b) coherente con las circunstancias particulares y estrategia de la sociedad, así como tener en cuenta su impacto en el rendimiento sostenible y a largo plazo de la sociedad; (c) tenga presente las recomendaciones del Código de Buen Gobierno Corporativo; y (d) se ajuste en su elaboración a un procedimiento predeterminado y transparente, valorando la independencia de un posible asesor externo. Asimismo, la CNR deberá de revisar anualmente la política de retribuciones, a fin de estar actualizada, así como los contratos de los consejeros ejecutivos y de alta dirección y verificar que son consistentes con las políticas retributivas.
(ix) Proponer la determinación o verificación de las remuneraciones devengadas de los consejeros y de la alta dirección. La CNR deberá de evaluar el grado de cumplimiento de los criterios y objetivos establecidos para la consecución de remuneraciones individuales, involucrando, en su caso, al asesor externo. Asimismo, deberá verificar si se aplica adecuadamente la política de remuneraciones y si hay hechos relevantes que hacen aplicables las cláusulas malus y claw-back. En el desempeño de las funciones la CNR consultará al presidente y al primer ejecutivo.
(x) Otras funciones de la CNR. Se recomienda la involucración del presidente y, en su caso, de otros miembros de la CNR, junto con el Consejero Independiente Coordinador, en la comunicación y contacto con accionistas e inversores institucionales en materias relacionadas con el gobierno corporativo y la política retributiva. Asimismo, se recomienda que la CNR se encargue o intervenga en la (a) revisión de la información sobre gobierno corporativo y de otra información que deba ser publicada en la página web de la sociedad; (b) propuesta al Consejo de de una política de diversidad de consejeros y, en su caso, relativa a la alta dirección; y (c) en las posibles actualizaciones del reglamento del Consejo de Administración. Por último, se recomienda que el presidente de la CNR informe a la junta sobre las actividades de la comisión, atendiendo así a peticiones y consultas que pudieran formular accionistas de la sociedad.
(xi) Información a otros órganos de la entidad y sus accionistas. La Guía recoge la información mínima que debería contener el informe anual de funcionamiento de la CNR.
(xii) Razones de cese de los consejeros. Se recomienda que la sociedad actúe de modo transparente con respecto a este proceso y sus causas y, en consecuencia, la CNR debería establecer un diálogo con el consejero para conocer las razones del cese y velar por que el Consejo dé publicidad a las razones del cese.
Con fecha 26 de diciembre de 2018 se ha publicado en el BOE la Circular 5/2018, aprobada por el Consejo de la CNMV, en su sesión de fecha 26 de noviembre de 2018, con el fin de introducir mejoras en otras circulares de la CNMV (Circular 4/2008, Circular 7/2008, Circular 11/2008 y Circular 1/2010) necesarias para la práctica supervisora. La Circular 5/2018 entrará en vigor el próximo 30 de junio de 2019.
En particular, las principales modificaciones hacen referencia a:
(i) Circular 4/2008. Se modifica el modelo de informe para los fondos de inversión recogido en el Anexo 1 de la Circular 4/2008, sobre el contenido de los informes trimestrales, semestral y anual de instituciones de inversión colectiva y del estado de posición, al objeto de incluir la información sobre políticas de remuneración prevista en el artículo 46 bis de la Ley 35/2003 de IIC así como, también, la información sobre operaciones de financiación de valores que establece el Reglamento (UE) nº 2015/2365.
(ii) Circular 7/2008. Se añade, para las sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado (“SGEIC”), un nuevo desglose respecto a las comisiones por asesoramiento financiero a entidades gestionadas o a inversores; la posibilidad de especificar los vehículos en los que está delegada la gestión; desgloses en la cuenta de resultados con el fin de indicar, por un lado, las comisiones recibidas de vehículos gestionados distintos de las entidades de capital-riesgo (“ECR”) y, por otro, la remuneración variable al personal (este último también para las SGIIC); y se modifican para las SGEIC los plazos de remisión de la información reservada de estas entidades a la CNMV, pasando a ser el plazo máximo de presentación el día 30 del mes siguiente según corresponda.
(iii) Circular 11/2008. Se añade información referida al tipo de inversores entre los que pueden comercializarse las ECR, (clientes profesionales según están definidos en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y otros inversores según los requisitos establecidos en el artículo 75 de la Ley 22/2014).
(iv) Circular 1/2010. Se añade una Norma adicional bis, relativa a los estados reservados de entidades gestoras de la Unión Europea autorizadas para la realización de actividades de gestión colectiva y prestación de servicios de inversión y auxiliares en territorio español a través de sucursal, con el fin de recabar información sobre las actividades realizadas por las gestoras extranjeras comunitarias que actúen en España a través de sucursal.
Con la finalidad de fomentar la tramitación electrónica de documentos ante la CNMV y la puesta a disposición del público de la información, la Circular 5/2018 introduce, en las Circulares 7/2008 y 11/2008, la exigencia de presentar el informe anual de las SGEIC y de las ECR como documento electrónico normalizado.
Links
[1] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma70-1861941480-52_qa_on_emir_implementation.pdf
[2] https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7bac365c4c-30c0-4c3b-9a49-356236e8d9a0%7d
[3] https://www.boe.es/buscar/pdf/2018/BOE-A-2018-17879-consolidado.pdf
[4] https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7bb46eb781-6870-41cc-8a63-310197c72c9e%7d
[5] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esma35-43-1163_guidelines_on_certain_aspects_of_mifid_ii_suitability_requirements_es.pdf
[6] http://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7bffb41f9b-f2cf-4c57-9022-901355c896f3%7d
[7] http://cnmv.es/DocPortal/DocFaseConsulta/CNMV/GT_ComisionesNombrRetrib.pdf
[8] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-17708
[9] mailto:fpala@ramoncajal.com
[10] mailto:cvidal@ramoncajal.com
[11] mailto:alfonsofm@ramoncajal.com
[12] mailto:lfernandez@ramoncajal.com
[13] https://www.linkedin.com/company/ram-n-y-cajal-abogados
[14] https://twitter.com/RamonyCajalAbog
[15] https://www.ramonycajalabogados.es/es/search
