La presente Newsletter recoge las últimas novedades publicadas por las autoridades europeas y nacionales en materia de mercado de valores durante el mes de junio. 

ESMA. Q&A relativas a las medidas de intervención de productos de ESMA en la comercialización, distribución o venta de CFD y opciones binarias a clientes minoristas (vid [1])

ESMA ha publicado un documento de preguntas y respuestas (“Q&A”), relativas a las medidas de intervención de productos en la comercialización, distribución o venta de contratos por diferencias (“CFD”) y opciones binarias a clientes minoristas, aprobadas el pasado 22 de mayo de 2018 (vid [2]) / (vid [3]) y que comenzarán a aplicarse de forma automática desde el 1 de agosto de 2018 durante un periodo inicial de tres meses (“Medidas de ESMA”), a los efectos de promover su práctica homogénea y coherente.

En particular, las Q&A hacen referencia a:

1. El concepto de “pagos”: ESMA aclara que este concepto no incluye el efectivo colateral de otros activos del cliente minorista de la cuenta de operaciones de CFD.
    
2. La protección contra la liquidación del margen (Margin close-out protection): ESMA precisa que, a estos efectos, el concepto de fondos en la cuenta de operaciones de CFD engloba todo el efectivo acreditado, quedando excluidos el resto de activos (p.ej. otros instrumentos financieros).
3. La existencia de saldos negativos: Se concreta el significado de la protección de saldo negativo al precisar que con ello se hace referencia a la obligación de las empresas de inversión de limitar la responsabilidad total del cliente minorista por todos los CFD conectados a una cuenta de operaciones con CFD, en particular, a los fondos de esa cuenta, impidiendo en consecuencia, que el cliente pueda perder más dinero que el destinado de forma específica a la negociación de CFD.
4. El concepto y alcance de “beneficio monetario”: ESMA aclara que dentro de la prohibición de beneficios monetarios se incluyen aquellas ofertas de bonificaciones relacionadas con la apertura de una nueva cuenta o aquellas relativas a descuentos sobre las comisiones, (incluidos los descuentos por volumen), cobradas por una empresa de inversión a sus clientes minoristas.
5. Opciones binarias: La prohibición temporal de venta, comercialización o distribución de opciones binarias respecto a clientes minoristas se aplica a aquellas en las que el pago se limita a una cantidad fija predeterminada o a cero si el subyacente del derivado cumple una o más condiciones predeterminadas, y viceversa.
6. Órdenes Stop Loss: respecto de este tipo de órdenes ESMA espera que los sujetos obligados informen y expliquen a sus clientes de manera clara, justa y no engañosa cómo influyen las medidas en el funcionamiento de sus cuentas. 

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Comunicado sobre el carácter confidencial o no de la información que figura en el expediente de una autoridad de supervisión financiera (vid [4] / vid [5])

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) mediante la Sentencia de Gran Sala, en el asunto C-15/16 de 19 de junio, ha interpretado el artículo 54.1 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (“Directiva 2004/39”) y, en particular, el concepto de “información confidencial”, en relación con la obligación de secreto profesional contenida en el citado precepto.

La Gran Sala del TJUE viene a considerar que:

1. No toda la información comunicada por una empresa de inversión a la ANC resulta confidencial a los efectos de la obligación contemplada en el artículo 54.1 de la Directiva 2004/39.
2. La prohibición de divulgar información de carácter confidencial se refiere a aquella información de la que dispongan las ANC siempre que:
   • no tenga carácter público; y
   • cuya divulgación pueda perjudicar a: (i) los intereses de la persona física o jurídica que haya proporcionado la información; (ii) los intereses de terceros, o (iii) al correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de las empresas de inversión.
3. El transcurso del tiempo constituye una circunstancia que puede influir en la determinación del carácter confidencial de la información. A los efectos del artículo 54.1 de la Directiva 2004/39 debe atenderse a si la información merecía o no la consideración de confidencial en el momento de la solicitud de divulgación, con independencia de la calificación que recibiera dicha información en el momento en que se comunicó a las ANC.
4. No tiene un carácter secreto sino histórico aquella información de la que disponen las ANC que tiene cinco o más años de antigüedad, salvo que pueda demostrarse que dicha información sigue constituyendo un elemento esencial de la posición de la persona que invoca este carácter en el mercado o de la de terceros afectados.

Sin embargo, estas consideraciones no son válidas en lo que respecta a la información cuya confidencialidad pueda justificarse por razones distintas de su importancia para la posición en el mercado de las empresas implicadas, como la información relativa a la metodología y a las estrategias de supervisión financiera.

CNMV. Aprobación de la Circular que modifica los modelos de informes anuales de gobierno corporativo y de remuneraciones de los consejeros (vid) [6]

La CNMV aprobó el pasado 13 de junio, según informa en su comunicado de prensa, la nueva circular por la que se modifican los modelos de Informe Anual de Gobierno Corporativo (“IAGC”) y de Informe Anual de Remuneraciones de los Consejeros (“IARC”) hasta ahora recogidos en la Circular 5/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores y en la Circular 4/2013, de 12 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que establece los modelos de informe anual de remuneraciones de los consejeros de sociedades anónimas cotizadas y de los miembros del consejo de administración y de la comisión de control de las cajas de ahorros que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores.

Mediante los nuevos modelos la CNMV pretende (a) introducir los contenidos exigidos por el Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre, por el que se modifican el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, en referencia a este último extremo (la diversidad); (b) permitir a los sujetos obligados presentar de forma voluntaria la información a la que se refiere el IAGC y IARC en un formato libre, siempre y cuando, en estos casos, remitan un anexo estadístico adicional; y (c) simplificar la estructura de dichos informes eliminando, en su caso, aquellos apartados y/o contenidos que han perdido transcendencia, e introduciendo y/o ampliando los apartados y/o contenidos que hayan adquirido una mayor relevancia.

En particular, y en relación con la información adicional requerida en el nuevo IAGC, conviene destacar la relativa a:

1. Los motivos y circunstancias de las bajas de consejeros, especialmente en el caso de los consejeros independientes al exigirse a los sujetos obligados que informen en detalle de los mismos;
2. Las propuestas no aprobadas en la junta general de accionistas;
3. Los riesgos que afecten al negocio por cuanto que se exige, de forma específica, que los sujetos obligados describan los relacionados con la corrupción; y
4. La diversidad en sentido amplio (edad, formación, experiencia y discapacidad) en la medida en que los sujetos obligados deberán ofrecer una mayor información.

Y respecto de la información adicional requerida en el nuevo IARC, conviene destacar la referente a:

1. La determinación de las remuneraciones variables percibidas, debiéndose aportar un mayor grado de detalle; y
2. Los sistemas retributivos basados en acciones, pensiones o ahorro a largo plazo, por cuanto que el modelo se modifica para exigir una información más clara y precisa.

La nueva circular entrará en vigor día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”). 

CNMV. Aprobación de la Circular sobre información periódica de los emisores de valores sobre información financiera semestral, declaraciones intermedias de gestión e informes trimestrales (vid [7]) / (vid [8])

El pasado 29 de junio, según informa en su comunicado de prensa, la CNMV aprobó una nueva circular en relación con la información financiera periódica de los emisores de valores, la Circular 3/2018, de 28 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre información periódica de los emisores con valores admitidos a negociación en mercados regulados relativa a los informes financieros semestrales, las declaraciones intermedias de gestión y, en su caso, los informes financieros trimestrales.

La nueva circular tiene por objeto:

1. Adaptar el contenido de los modelos de informes financieros semestrales (tanto individuales como consolidados) así como las declaraciones intermedias de gestión y, en su caso, los informes financieros trimestrales, a ciertos cambios normativos recientes;
2. Simplificar o eliminar algunos apartados que han perdido relevancia e introducir algunas mejoras dirigidas a favorecer la comprensión de algunos puntos, entre los que se encuentran:
   • Desgloses relativos a la información segmentada;
   • Inclusión, en la información sobre transacciones con partes vinculadas, de los saldos al cierre;
   • Mismo contenido exigido para los desgloses en el segundo semestre con los del primer semestre.

Se estima que el régimen previsto en la nueva circular solo será de aplicación a la información semestral y trimestral que se remita a la CNMV durante 2019 y 2020 atendiendo al proyecto existente de establecer un formato electrónico único europeo, actualmente en fase de preparación.

CNMV. Criterios aplicados en la resolución de reclamaciones (vid [9])

La CNMV ha publicado en su página web el documento elaborado por el Departamento de Inversores sobre los criterios aplicados en la resolución de reclamaciones, en relación con materias como (i) la comercialización y la mera ejecución, (ii) el asesoramiento y la gestión de carteras; (iii) la información previa e información posterior; (iv) las órdenes; (v) las comisiones; (vi) las testamentarias; (vii) la titularidad de los valores; y (viii) el funcionamiento del servicio de atención al cliente (“SAC”).

CNMV. Relación entre la decisión de ESMA sobre opciones binarias y CFD y la circular de la CNMV sobre advertencias relativas a instrumentos financieros (vid) [10]

La CNMV aclara la interacción existente entre las Medidas de ESMA y la Circular 1/2018, de 12 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre advertencias relativas a instrumentos financieros (“Circular 1/2018”), cuya entrada en vigor se produjo el pasado 27 de junio de 2018. En particular la CNMV indica que:

1. Entre el 27 de junio de 2018 (fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2018) y el 31 de julio de 2018 (día anterior a la entrada en vigor de las Medidas de ESMA): al ser los CFD instrumentos financieros especialmente complejos, según lo previsto en la Norma Segunda de la Circular 1/2018, las entidades que los comercialicen deberán:
   • realizar las advertencias previstas en dicha Norma Segunda; y
   • recabar la firma y la expresión manuscrita del cliente minorista prevista en la Norma Segunda.
2. A partir del 1 de agosto de 2018 (fecha de entrada en vigor de las Medidas de ESMA), y en tanto estas medidas continúen vigentes: en lugar de la advertencia prevista en la Norma Segunda de la Circular 1/2018 deberá realizarse, en relación con los CFD, la prevista en la decisión de ESMA (Anexo II de las Medidas de ESMA), manteniendo sin embargo la exigencia de recabar la firma del cliente minorista junto con la expresión manuscrita del mismo, que deberá acompañar el texto de advertencia incluido en las Medidas de ESMA.
3. En todo caso, desde el día 27 de junio de 2018 la CNMV considera aceptable que las entidades puedan utilizar las advertencias previstas en las Medidas de ESMA en lugar de las exigidas por la Circular 1/2018, aunque la decisión de ESMA entre en vigor en una fecha posterior (1 de agosto).

Finalmente, la CNMV señala que, desde la entrada en vigor de la Circular 1/2018, quedarán sin efecto los requerimientos que la CNMV hubiera realizado a los intermediarios financieros que comercializan opciones binarias y CFD (a los que hace referencia el comunicado difundido el día 21 de marzo de 2017 (vid [11])) en los que se exigía la formulación de ciertas advertencias, así como recabar determinadas manifestaciones específicas de los clientes minoristas con carácter previo a la contratación de estos productos.

CNMV. Suspensión durante seis meses de determinadas exenciones a las obligaciones de pre-transparencia en la negociación de ciertas acciones cotizadas (publicación junio de 2018) (vid [12])

La CNMV ha acordado la suspensión en las Bolsas de Valores, durante seis meses (desde el pasado 12 de junio de 2018 y hasta el día 12 de diciembre de 2018), de la utilización, respecto de un instrumento financiero, de las exenciones a las obligaciones de transparencia de órdenes de negociación a precios referenciados a otro mercado reguladas en virtud del artículo 4.1 a) de MiFIR, por haberse superado, según los datos publicados por ESMA, el umbral del 8 % al que hace referencia el artículo 5.1 b) de MiFIR.

Asimismo, la CNMV recuerda que MiFIR, además de establecer ciertos requisitos de transparencia previa, reconoce la posibilidad de que los centros de negociación soliciten a la ANC la aplicación de exenciones (waivers), entre las que se encuentran las relativas a órdenes a precios referenciados (Exenciones de Precios Referenciados) y las referentes a operaciones negociadas o pre-acordadas (Exenciones de Operaciones Negociadas). 

CNMV. El uso de la tecnología blockchain en los procesos de registro de emisiones (vid [13])

La CNMV, junto con Bolsas y Mercados Españoles y un grupo de entidades financieras, ha colaborado en la realización del proyecto “Fast Track Listing” con el que se pretende simplificar y agilizar los procesos de registro de emisiones mediante el uso de la tecnología blockchain. Este proyecto ha demostrado que, gracias a la conexión de todos los sistemas, la validación automática de requisitos y la transparencia:

• es posible reducir en más del 70% el tiempo necesario para registrar emisiones de warrants; y
• se produce una mejora en términos de eficiencia y garantía de la seguridad del proceso.

Como consecuencia de los resultados favorables, la CNMV, junto con el resto de entidades colaboradoras, ha decidido seguir trabajando en los posibles usos de la tecnología blockchain en sus procesos.

Registro de sanciones CNMV

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se impone sanción consistente en multa por importe de 280.000 euros a una persona física por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 282.5 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (“TRLMV”), en relación con el artículo 231.1 del mismo texto legal, por la realización de prácticas de manipulación de mercado en relación con las acciones de varias sociedades cotizadas.

Resolución de 1 de junio de 2018, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores

Se declara firme en vía administrativa la resolución administrativa por la que se impone sanción consistente en multa por importe de 440.000 euros a una entidad de crédito por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 284.1 del TRLMV, en relación con el artículo 208 del mismo texto legal y con el artículo 59 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, por no actuar en el interés óptimo de sus clientes y percibir incentivos no permitidos. 

Jurisprudencia

Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 3ª). Nº Resolución 623/2018. Fecha: 17 de abril de 2018

Sentencia que declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por una entidad de crédito contra a la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso – Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2017, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 2 de marzo de 2015 del Subsecretario de Economía y Competitividad, por delegación del Ministerio de Economía y Competitividad, y confirmaba la sanción consistente en multa por importe de 200.000 euros impuesta a la entidad de crédito, por la comisión de una infracción grave del artículo 100. j) bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (“LMV”) (actual artículo 297 del TRLMV), consistente en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 59 bis de dicho texto legal (actuales artículos 89 a 91 del TRLMV) y, en particular, por comunicación reiterada de las operaciones ejecutadas sobre instrumentos financieros de forma defectuosa.

Los argumentos principales empleados por la Sala para fundar su Fallo son:

1. Las obligaciones de comunicación de operaciones sobre instrumentos financieros contenidas en el artículo 59.bis de la LMV, en relación con el artículo 25.3 y 5 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo y el artículo 13.1 del Reglamento (CE) nº 1287/2006, de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva (“Reglamento 1287/2006”), se encuentran completa e íntegramente definidas, por lo que la exigibilidad de su cumplimiento no se encuentra supeditada o condicionada a una concreción posterior por el regulador.
2. La obligación de la comunicación base de la controversia, se entiende sin perjuicio de la exención prevista para aquellos casos en los que el regulador establezca o indique la información de la que dispone, sin que pueda interpretarse que, en aquellos casos en los que no existe un pronunciamiento expreso al efecto, las entidades obligadas no tengan que remitir la información con el alcance e intensidad establecida en el Reglamento 1287/2006 y, en particular, en su Anexo I.
3. Si bien las guías elaboradas por la CNMV carecen de valor normativo o vinculante, motivo por el que no pueden innovar el contenido de las obligaciones definidas en la Ley, la guía de la CNMV publicada a estos efectos (Guía de comunicación de operaciones a la CNMV, de 29 de noviembre de 2013) tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la obligación legalmente establecida indicando los cauces técnicos y los formatos de la información. En otras palabras, dicha guía atiende a aspectos accesorios y de carácter técnico, sin añadir ningún elemento nuevo a la obligación de suministrar la información, por lo que no es posible concluir que la misma haya innovado o desarrollado la obligación legalmente determinada.